上海市第二中级人民法院
民事裁定书
(2001)沪二中知初字第X号
原告李某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人汪瑜，上海市一平律师事务所律师。
被告上海元祖食品有限公司，住所地上海市虹口区X路X号。
法定代表人张某某，该公司董事长。
委托代理人朱某某，该公司职员。
委托代理人王俊民，上海市中信正义律师事务所律师。
被告上海尤尼克美术设计有限公司，住所地上海市X路X号。
法定代表人杨某某，该公司董事长。
委托代理人余某某，该公司职员。
委托代理人宋亦群，北京市中伦金通律师事务所上海分所律师。
原告李某某为与被告上海元祖食品有限公司(下称元祖公司)、被告上海尤尼克美术设计有限公司(下称尤尼克公司)著作权纠纷一案，于2001年11月27日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于同年12月29日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人汪瑜，被告元祖公司委托代理人朱某某、王俊民，被告尤尼克公司委托代理人余某某、宋亦群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：1995年，原告独立创作完成了阿福系列画，并于1996年公开发表在深圳市新翔广告印务有限公司出版发行的编号为XX－9710的挂历上。上述系列作品中，包括一幅“莲年如意”的阿福画。1997年，原告在其个人画展中，亦展出了该幅作品。2000年，原告从亲戚处得知，被告元祖公司在其宣传海报中使用了原告创作的“莲年如意”阿福画。为核实上述情况，原告于2000年10月赶赴上海进行调查，发现被告元祖公司下属各分店确实张贴载有“莲年如意”阿福画的海报。嗣后，原告分别向被告元祖公司及海报的设计单位即被告尤尼克公司进行交涉，要求两被告赔礼道歉、赔偿损失。但时至今日，两被告虽向原告当面道歉，但仍拒绝向原告赔偿。更令人气愤的是，被告元祖公司在明知存在侵权事实的情况下，仍然在其下属的静安分店和松江分店张贴侵权海报。为此，原告认为两被告的行为已构成对原告的署名权、保护作品完整权、复制权、发行权、展览权等权利的侵犯，请求法院根据《中华人民共和国著作权法》第四十六条的规定，判令两被告停止侵犯原告创作的“莲年如意”阿福画的著作权，并在上海及全国性报纸上公开道歉；判令两被告分别向原告赔偿人民币75，000元；判令两被告负担原告为主张权利而实际支付的费用人民币6，780.80元(包括律师费人民币5，200元)及诉讼费。
原告为证实其主张，提供了下列三组证据材料：
一、证明原告系“莲年如意”阿福画的作者，同时上述作品曾公开发表的证据：
1、1997年深圳市新翔广告印务有限公司公开发行的“阿福的故事”年历系列画，其中“莲年如意”阿福画中有“李”字、“荣中画影”、“十州”的印章及“荣中”的签字；
2、相应的“李”字、“荣中画影”、“十州”印章；
3、深圳市新翔广告印务有限公司推出的广告样本及两份98年的宣传广告材料；
4、深圳市新翔广告印务有限公司出具的证明；
5、原告举办个人画展的请柬及展出“莲年如意”阿福画的两张照片。
二、证明两被告制作、使用的“报喜红蛋”宣传海报侵犯了原告“莲年如意”阿福画著作权的证据：
1、被告元祖公司在其各下属分店张贴“报喜红蛋”宣传海报的18张照片；
2、被告元祖公司各下属分店的目录清单；
3、证人黄某的证词；
4、被告尤尼克公司悬挂侵权作品的照片；
5、被告元祖公司在原告向其交涉后仍在下属静安分店张贴海报的照片；
6、原告姐姐写给原告的信，证明被告元祖公司在原告交涉后仍在下属松江分店张贴海报；
7、原告律师汪瑜就起诉前与两被告进行交涉的情况所写的记录。
三、证明两被告赔偿侵权损失的计算依据：
1、被告元祖公司与被告尤尼克公司签订委托设计合同的抄写本，证明两被告实施侵权行为是以商业经营为目的及合同所涉的设计费为人民币15万元；
2、被告元祖公司在工商局的1997年－1999年的年检报告，证明被告元祖公司3年的净利润为1，304万元；
3、原告进行调查、取证所支付的费用及聘请律师所支付的费用共计人民币6，780.80元的凭证。
被告元祖公司对原告系“莲年如意”阿福画的作者及著作权人不持异议，但认为原告没有充分证据证明原告本人系全国知名画家及“莲年如意”阿福画已由公开出版的刊物发表，故该作品不具有知名度。因此，被告元祖公司根据委托设计合同的约定，向设计单位被告尤尼克公司支付设计费用、取得尤尼克公司为其单独设计的元祖系列产品的包装及宣传海报的版权后，无法对上述作品是否是被告尤尼克公司独立制作的作品进行审查，也没有义务进行审查。同时，被告元祖公司在接到原告的侵权投诉后，即将设计单位的名称和地址告知原告，并向被告尤尼克公司发函要求其作出解释。当被告尤尼克公司作出明确答复时，被告元祖公司即撤下涉讼的宣传海报，故被告元祖公司既不存在侵权的故意，也不存在侵权的事实。综上，被告元祖公司认为：原告要求被告元祖公司赔偿损失人民币75，000元及共同赔偿原告因主张权利而支付的费用人民币6，780.80元，缺乏事实和法律依据，依法应予驳回；被告尤尼克公司在履行委托设计合同时，引用了原告创作的“莲年如意”阿福画，侵犯了原告的著作权，应由被告尤尼克公司自行负责，与被告元祖公司无涉。
被告元祖公司向法院提供了以下证据材料：
1、被告元祖公司与被告尤尼克公司签订的合同，证明涉讼作品“报喜红蛋”宣传海报系被告元祖公司委托被告尤尼克公司设计的；
2、被告元祖公司于2001年11月发给被告尤尼克公司的信函；
3、被告尤尼克公司于2001年11月6日发给被告元祖公司的复函。
4、被告尤尼克公司于2001年11月20日发给被告元祖公司的复函。
被告尤尼克公司辩称：原告未提供“莲年如意”阿福画的原稿，无法证明其是系争作品的作者及著作权人，故其不能向被告尤尼克公司主张权利。被告尤尼克公司在诉前和解谈判时，向原告所作的道歉和承诺，不能在庭审时作为被告尤尼克公司承认原告是系争作品作者的证据使用。退一步讲，即使原告是系争作品的作者，原告据此要求被告尤尼克公司在报纸上公开赔礼道歉亦不符合《中华人民共和国著作权法》第四十六条、第四十七条的规定。本案中，被告尤尼克公司在为元祖公司设计的系争“报喜红蛋”宣传海报中所使用的原告作品只占整幅海报的六分之一版面，其余某为被告尤尼克公司的原创内容，且该幅海报的总印数仅为1，000张，使用范围极其有限，故被告尤尼克公司在上海乃至全国范围内对原告的名誉均没有造成损害，也没有对原告行使系争作品的版权产生任何不利的影响。因此，被告尤尼克公司不应承担公开赔礼道歉的责任。同时，被告尤尼克公司在引用“莲年如意”阿福画时，不具有侵权的故意。载有该作品的挂历并非合法出版物，被告尤尼克公司无法与之联系，其在原告投诉侵权后，积极与之协商，并及时通知被告元祖公司撤下宣传海报，不存在继续侵权的事实。故被告尤尼克公司只应支付合理的使用费给原告作为赔偿金。对于原告要求被告尤尼克公司赔偿损失人民币75，000元及费用6，780.80元的诉讼请求，被告尤尼克公司认为明显偏高，其与被告元祖公司签订的设计合同共涉及7个项目，“报喜红蛋”宣传海报仅是最小项目“红蛋”个案中的一部分，充其量只占合同工作总量的七分之一。被告尤尼克公司在上述合同中的收入为人民币225，218元，扣除支出人民币186，337.93元，利润仅为人民币38，881元，故其对原告的赔偿额不应超过利润的七分之一即人民币5，600元。
被告尤尼克公司向法庭提供了下列证据材料：
1、委托设计合同，证明“元祖红蛋”专案只是设计合同涉及7个项目中的一项；
2、元祖食品CIS策划报告，证明“元祖红蛋”专案的工作量很小，而“报喜红蛋”宣传海报只是该专案的一部分；
3、被告尤尼克公司自行制作的上述合同履行情况的收支表及财务凭证，证明合同的收入为人民币225，218元，支出为人民币186，337.93元，利润为人民币38，881元；
4、上海红叶图片有限公司出具的报价单，证明发行量较小的作品的许可使用费一般在人民币1，000元至3，000元之间。
经审理查明，本院确认以下事实：
1、原告李某某系“莲年如意”阿福画的作者，该作品于1996年由深圳市新翔广告印务有限公司刊登在编号为XX－9710的挂历上。1997年1月18日，该幅作品还在《李某某水墨动物画展》中予以展出。
以上事实，有原告提供的第一组证据中的证据1-5证实，应予认定。对于该节事实，被告尤尼克公司以原告李某某无法提供上述作品的原稿为由，否认李某某系“莲年如意”阿福画的作者。对此，本院认为，虽然李某某未提供“莲年如意”阿福画的原稿，但根据李某某提供的该幅作品上的印鉴、作品展出的请柬和照片及深圳市新翔广告印务公司出具的证明等间接证据，已经形成一条证据锁链，证明李某某系“莲年如意”阿福画的作者。同时，被告尤尼克公司于2001年11月6日发给被告元祖公司的复函中，明确其在设计“报喜红蛋”宣传海报时使用了李某某的“莲年如意”阿福画，侵犯了李某某的著作权，并要求被告元祖公司暂时中止使用上述海报。该份证据同样证明被告尤尼克公司在诉前承认李某某系涉讼作品作者，且被告尤尼克公司在庭审中无相反证据证明系争作品的作者另有其人。因此，本院根据上述证据，确认原告李某某系涉讼作品的作者。至于原、被告三方就深圳市新翔广告印务有限公司制作的编号为XX－9710的挂历是否是正规出版物的争议，不影响原告李某某系“莲年如意”阿福画作者及该幅作品业经公开发表的事实，故本院不予认定。
2、1997年10月22日，被告元祖公司与被告尤尼克公司签订了一份编号为尤(97)（略）的合同，约定：被告元祖公司委托被告尤尼克公司创意设计7项专案，包括“元祖红蛋”专案、“元祖喜糖”专案、“元祖乔迁喜糕”专案、“元祖节日提醒历”专案、“元祖全年节日横幅”专案、“元祖满吉蛋糕包装设计”专案和“车身广告设计”专案；上述专案的总价款为人民币15万元，签约后预付45，000元。合同签订后，被告尤尼克公司在制作“元祖红蛋”专案中的“报喜红蛋”宣传海报时，将原告创作的“莲年如意”阿福画与其自行创意设计的广告语相结合，制成小样。被告尤尼克公司在完成合同项下7个项目的设计后，将所有的设计方案及小样送交被告元祖公司审查。在得到被告元祖公司认可后，被告尤尼克开始制作合同约定的设计专案，并最终收到被告元祖公司支付的价款人民币225，218元。其中，被告尤尼克公司将“报喜红蛋”宣传海报的小样制成印刷品，并复制1，000张交由被告元祖公司使用。嗣后，被告元祖公司将上述1，000张印刷品分别张贴在工厂及各下属分店内，时间自1997年年底起至2001年11月6日止。在收到被告尤尼克公司复函后，被告元祖公司即停止使用上述宣传海报。
以上事实，有原告提供的第二组证据中的证据1-7、被告元祖公司提供的证据1-3、被告尤尼克公司提供的证据1-3和各方当事人的陈述证实，应予认定。
3、自2000年10月起，原告李某某即委托证人黄某分别与被告元祖公司、被告尤尼克公司进行交涉，要求两被告立即停止侵权行为，并赔礼道歉、赔偿损失，但两被告拒绝赔礼道歉、赔偿损失，以致涉讼。
以上事实，有证人黄某的证词及各方当事人的陈述证实，应予认定。
本院认为：公民对其所创作的作品，依法享有著作权。法律所规定的著作权，包括署名权、保护作品完整权、使用权等权利。原告系“莲年如意”阿福画作品的作者，对该幅作品依法享有著作权。
被告尤尼克公司接受被告元祖公司委托，在设计、制作“报喜红蛋”宣传海报时，未经原告李某某的许可，即使用了原告创作的“莲年如意”阿福画，侵害了原告对上述作品所享有的署名权、保护作品完整权及使用权。至于被告尤尼克公司在设计、制作“报喜红蛋”宣传海报时，是否知道原告系“莲年如意”阿福画的作者或该作品是否已超过法律所保护的年限，仅仅涉及被告尤尼克公司有无故意侵权的主观过错，并不能成为其行为不构成侵权的理由。故被告尤尼克公司对其侵害原告著作权的行为，应当承担停止侵权、赔礼道歉及赔偿损失的民事责任。
被告元祖公司作为侵权广告的委托设计人及实际使用人，有义务对受托人设计、制作广告所使用的美术作品的合法性进行审查。被告元祖公司认为，合同中已明确要求被告尤尼克公司进行创意设计，故其没有义务对作品的合法性进行审查的观点不能成立。其作为侵权广告的广告主不能免除对受托人提供作品的审查义务。被告元祖公司在审查广告小样时，未尽到合理的审查义务，应对被告尤尼克公司制作的广告承担侵权民事责任。同时，被告元祖公司在原告李某某发现侵权事实并提出异议后，仍在长达一年的时间内，继续实施侵权行为，显属不当，应对其侵权行为承担责任。被告元祖公司以被告尤尼克公司在一年后才明确侵权事实，要求其停止使用侵权海报为由进行抗辩，不能成立。其作为广告主，在权利人主张权利并提供相应的基本证据时，就应停止实施侵权行为，而不应对侵权行为持放任的态度。至于被告元祖公司和被告尤尼克公司就上述广告的法律责任所作出的约定，并不能对抗作为“莲年如意”阿福画作品著作权人的原告，不能成为被告元祖公司可以免除民事责任的依据。
本案中，被告尤尼克公司是侵权广告的设计人和制作人，被告元祖公司是侵权广告的委托设计人和广告主，两被告的行为共同侵害了原告对“莲年如意”阿福画作品依法享有的著作权，应共同承担侵权的民事责任。鉴于原告要求两被告分别进行赔偿的诉讼请求，本院将根据两被告的过错大小分别确定赔偿的数额。被告尤尼克公司系侵权广告的设计人和制作人，是使用原告作品制作广告的第一选择者和决定者，故应承担主要的侵权责任；被告元祖公司作为委托设计人和广告主，应承担次要的侵权责任。
鉴于被告元祖公司业已停止了对侵权广告的使用，本院对于原告要求两被告停止侵犯原告“莲年如意”阿福画著作权的诉讼请求不予支持。为恰当地消除两被告侵权行为所造成的影响，两被告应当在《新民晚报》上向原告公开赔礼道歉。由于原告李某某未提供侵权损害赔偿数额的计算方法，且其所提供的被告元祖公司1997年至1999年年检报告所反映的盈利情况，与被告元祖公司因侵权而获利无直接因果关系，故对两被告侵权损害赔偿的具体数额，本院将根据两被告实施侵权行为的社会影响、侵权手段和情节、侵权的时间和范围、主观过错程度，并考虑原告因主张权利而支付的费用及被告尤尼克公司履行设计合同所获得的价款，酌情予以确定。据此，依照原《中华人民共和国著作权法》第二条第一款、第三条第(四)项、第十条第(二)、(四)、(五)项、第二十三条、第四十五条第(四)项、第(六)项和第四十六条第(二)项之规定，判决如下：
一、被告上海元祖食品有限公司、被告上海尤尼克美术设计有限公司应于本判决生效之日起三十日内在《新民晚报》上刊登启事，公开向原告李某某赔礼道歉(内容需经本院审核)；
二、被告上海元祖食品有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告李某某赔偿经济损失人民币1万元；
三、被告上海尤尼克美术设计有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告李某某赔偿经济损失人民币3万元；
四、对原告李某某的其余某讼请求不予支持。
本案案件受理费人民币4，510元，由原告李某某负担2，255元，被告上海元祖食品有限公司负担564元，被告上海尤尼克美术设计有限公司负担1，691元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。
审判长陆卫民
代理审判员周庆余
代理审判员崔学杰
二○○二年二月二十五日
书记员林荔
书记员刘群燕
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