上海市第二中级人民法院
刑事裁定书
(2001)沪二中刑初字第X号
公诉机关上海市人民检察院第二分院。
被告人张某某，又名张某，男，X年X月X日生，汉族，辽宁省辽阳市人，大专文化程度，原系上海先利经贸有限公司(下称先利公司)总经理、江苏省南京市利惠龙实业有限公司(下称利惠龙公司)法定代表人，户籍所在地湖南省湘潭市雨湖区X路X号X栋X室。因本案于2000年7月28日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于上海市看守所。
辩护人宋某某，上海市沪一律师事务所律师。
被告人段某甲，女，X年X月X日生，汉族，云南省腾冲县人，初中文化程度，原系先利公司法定代表人，户籍所在地云南省腾冲县X乡X村沙坡社。因本案于2000年7月28日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于上海市看守所。
辩护人周某某，云南滇西律师事务所昆明分所律师。
辩护人刘某某，湖南莲城律师事务所律师。
上海市人民检察院第二分院以(2000)沪检二分诉字第X号起诉书指控被告人张某某、段某甲犯集资诈骗罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员陈为钢、代理检察员朱庆华出庭支持公诉。被告人张某某、段某甲以及辩护人宋某某、周某某、刘某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市人民检察院第二分院指控：
被告人张某某、段某甲于1998年8月虚假出资注册成立了先利公司。1999年3月至2000年2月间，被告人张某某、段某甲与孙某、施某某、赵文法、黄某某(均另案处理)等人多次共谋，以高额回报为诱饵，采用虚构集资用途和返利来源，隐瞒用后加盟者的资金支付前加盟者及代理商的广告费、工资、奖金等费用的方法，大量招募代理商和加盟者，先后骗得上海、江苏、安徽、湖北等地区X余万人次的集资款人民币(以下币种均为人民币)7.72亿元。
被告人张某某还指使段某乙(另案处理)等人将骗得的非法集资赃款不入公司帐，由其与段某甲以个人名义或化名存入银行或放入其事先租赁的住房内，予以隐匿或挥霍。
2001年1月，上海市工商行政管理局闸北分局对先利公司的非法经营进行调查后，被告人张某某、段某甲仍伙同赵文法、孙某、黄某某、施某某、段某乙、倪某某、钱旅诚、杨建军(倪、钱、杨均另案处理)等人，以利惠龙公司为掩护，以先利公司名义，继续从事集资诈骗活动。同年2月底，当得知上海市公安机关调查本案时，被告人张某某、段某甲携巨款潜逃。由于被告人张某某、段某甲等人的上述行为，致使4.16亿元集资款至案发仍无法返还。
公诉机关认为，被告人张某某、段某甲以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，诈骗集资款7.72亿元，分别构成集资诈骗罪，且均数额特别巨大并给国家和人民利益造成特别重大损失，要求对上述2名被告人分别依法惩处。
张某某当庭辩称，“280模式”的推出是为了扩大市场，打出品牌，收取加盟费是作为先利公司无形资产的投入，张主观上没有非法占有的故意，收取加盟费后并未挥霍，张有能力处理亏损的4.16亿元，由于公安机关的介入，才无法向加盟者支付剩余的返利款，发案时亦未携赃潜逃，案发后主动向公安机关供出赃款的去向，故张的行为不构成集资诈骗罪。辩护人提出：1、本案是先利公司的法人行为；2、张某某没有非法占有的目的；3、张某某没有挥霍；4、加盟企业是客观存在的；5、被害人损失4.16亿元中，应扣除公安机关已追缴的赃款。
段某甲当庭辩称，段某非法占有的目的。辩护人提出：1、先利公司的经营活动是法人行为，段某甲是受张某某操纵和利用，不是决策者；2、段某甲和先利公司与加盟者之间并无集资关系，只存在先利公司与加盟者之间的劳务聘用关系，段某有集资诈骗的犯罪意图；3、段某甲及先利公司没有集资行为，只有招聘员工的行为，“280模式”的实质是建立销售网络，以企业一定量的亏损树立企业的品牌，积累企业的无形资产，是一种逆向思维经营的大胆尝试；4、先利公司经营时间短，在未产生盈利之前被查处，所以产生亏损，但加盟者的损失并没有4.16亿元之巨，段某甲也没有携赃潜逃，故段某甲的行为不构成集资诈骗罪。
经审理查明：
被告人张某某、段某甲于1998年6月与孙某、施某某商议，决定注册成立公司，独立经营传销。张某某指派段某甲、孙某具体办理工商登记，段某甲、孙某向本市闸北区彭浦私营经济城缴费8千元，由彭浦私营经济城垫资50万元，于1998年8月10日虚假出资注册成立了先利公司，法定代表人段某甲。
先利公司成立后，张某某任总经理。张某某为扩大先利公司的规模，达到敛财目的，首先起意诈骗，“研究”出所谓的“复合式加盟特许经营”，即“280模式”。张某某、段某甲等人于1999年3月18日推出《99产品促销计划》，该计划的内容是：被招聘的推销员(即加盟者)须填写《上海先利经贸有限公司推销员登记表》，并经代理负责人及先利公司确认，推销员交280元后提货一套，当月即获得广告费20元；第二个月可不用先付款而领取产品一套，凭当月销售业绩换取奖金，奖金收入在原来20元的基础上再增加200元；第三个月也可不用先付款而领取产品一套，凭当月销售业绩，月末得奖金420元；以后加盟者每月的奖金在前月的基础上增加200元；并以此类推，整套计划以12个月为一个周某。
被告人张某某、段某甲等人以先利公司的名义，向湖北省黄某市生物制药厂等企业购买各类产品作为宣传品，并根据《99产品促销计划》，招募、发展代理商，再由代理商在社会上招募、发展加盟者。被告人张某某、段某甲等人通过散发他们炮制的先利公司刊物《业务指南》、《成功与营销》，大肆宣扬“复合式加盟特许经营”，向代理商、加盟者谎称先利公司投资了湖北省黄某市生物制药厂、上海舒乐时装集团公司等企业，虚构这些企业加盟先利公司，先利公司向加盟者收取的加盟费用于投资企业，扩大企业规模，研制、生产新产品，产生巨额利润，然后回报加盟者的事实。被告人张某某、段某甲等人以高额返利为诱饵，隐瞒将后加盟者缴付的加盟费作为前加盟者返利的事实，采取“280模式”，募集资金，骗取钱财。
被告人张某某于同年4月起先后向湖北省黄某市生物制药厂、海南海陵珍珠实业有限公司、上海舒乐时装集团公司、湖北省黄某市雪龙床单有限责任公司、广东省珠海天然药物研究所、广东省广州中南人防实业总公司日用化工品厂等单位购买了乌骨鸡精(每盒16元)、初乳素(每盒13.5元)、沐浴露(每瓶4.5元)、衬衫(每件13元)、床单(每条30元)等产品，然后将这些产品作为发放给加盟者的宣传品。
同年4月间，被告人张某某纠集了赵文法，被告人段某甲纠集了在做安利公司传销时认识的钱旅诚。同年5月，被告人张某某又纠集了同年1月经人介绍认识的黄某某，被告人段某甲纠集了段某乙，段某乙被任命为财务总管，赵文法纠集了杨建军。同年8月，施某某推荐倪某某进入先利公司。
被告人张某某、段某甲等人在采用“280模式”第一套计划进行诈骗犯罪中，由于返利太高，参加的加盟者不多，遂于同年4月23日对第一套计划进行了修改，修改后为：除自第二个月起的20元基数不再发放外，其他不变，一年到期加盟者可获得13，220元。当日，还推出《99产品促销计划业务奖励方案》，该方案规定：代理商对每单可获广告费25元，从次日起每月享受服务费20元。
由于上述计划规定的返利太高，先利公司已面临无法支付高额返利的窘境，且加盟者对先利公司的高额返利不都相信，被告人张某某、段某甲以及赵文法、孙某等人为继续实施某骗，对“280模式”的第二套计划进行调整，于同年6月6日推出《产品销售计划》，该计划的内容是：加盟者第一个月可得广告费20元，从第二个月起每月基本工资200元，一年到期加盟者可获得2，220元。
同年8月17日，上海市工商行政管理局闸北分局经过审查对先利公司作出行政处罚决定书，责令改正，并没收珍珠离子钙等产品及款项38万余元。
同年9月3日，被告人张某某、段某甲以及赵文法、孙某等人基于先利公司仍无法支付高额返利的原因，再次修改返利计划，并推出《上海先利宣传促销计划》，该计划的内容是：加盟者第一个月可得广告费20元，第四、八、十二月不得工资，其余月份每月基本工资200元，一年到期加盟者可获得1，620元。
同年10月底始，被告人张某某先后在本市X路武宁小区、长宁区金融大厦租房设电脑房，将代理商、加盟者的原始单据输入电脑存档。
同年11月1日，被告人张某某、段某甲以及赵文法、孙某等人再次修改计划，该计划的内容是：加盟者第一个月可得广告费20元，第二、三个月每月基本工资200元，三月到期加盟者可获得420元。该计划与原执行的计划相比，降低了返利金额，缩短了返利周某，该计划执行至案发。
同年11、12月间，被告人张某某、段某甲等人准备将上述诈骗活动转移至南京。同年12月，上海市工商行政管理局闸北分局发现先利公司仍在活动，即找先利公司部分人员谈话。张某某、段某甲等人遂离开上海前往南京。2000年1月17日，经南京市工商行政管理局批准，成立了利惠龙公司，法定代表人为某某斌。被告人张某某、段某甲等人对外宣称利惠龙公司是先利公司的分公司，具体负责“经营”，继续从事集资诈骗活动。
1999年3月8日至2000年2月28日案发，先利公司在全国各地发展、招募代理商929名，累计代理2，758，092份。其中：
上海地区代理商292名，累计代理1，205，421份；
江苏地区代理商298名，累计代理800，225份；
安徽地区代理商127名，累计代理334，467份；
湖北地区代理商39名，累计代理133，356份；
其他地区代理商173名，累计代理284，623份。
审计查证：1999年3月8日至2000年2月15日(由于2000年2月后2期的加盟费收入报单资料未记录于先利公司电脑房的电脑资料中，故截止至2000年2月15日计算)，先利公司共收加盟费2，758，092份，772，265，760元(按每份280元计算所得)。
先利公司所收赃款，均由段某乙负责从杨建军等人经手的财务部门收取后交张某某，张某某、段某甲将赃款以个人名义或化名存入银行，或藏匿于其租赁的本市X路X弄X号X室，并挥霍化用。案发后，公安机关追回赃款6，700余万元(信用卡、储蓄存单3，200余万元，其中户名为张某某的200余万元，其余户名均为段某甲；现金3，500余万元)。
审计查证：1999年11月30日至2000年2月15日间，加盟者损失416，483，940元(此款项按加盟者缴付款扣除先利公司已支付给加盟者的费用计算)，其中：
上海地区的加盟者共损失180，239，900元；
江苏地区的加盟者共损失124，476，280元；
安徽地区的加盟者共损失46，608，500元；
湖北地区的加盟者共损失21，049，380元；
其他地区的加盟者共损失44，109，880元。
认定上述事实的依据：
1、关于被告人张某某、段某甲等人虚假出资注册成立先利公司的证据
(1)先利公司营业执照、彭浦私营经济城客户登记表等书证。
(2)彭浦私营经济城工作人员施某山证实，彭浦私营经济城应孙某、段某甲要求，垫资50万元，由段某甲等人注册成立了先利公司。
(3)被告人张某某、段某甲以及孙某到案后对此亦作了供述。
2、关于被告人张某某、段某甲等人共谋诈骗的证据
(1)关于首先起意的事实，被告人张某某供述，张首先想出所谓的“复合式加盟特许经营”，且与段某甲、孙某、施某某商量过。张的供述与段、孙、施某供述能相互印证。
(2)被告人张某某、段某甲以及赵文法、孙某、黄某某、施某某、段某乙、倪某某等人对各人明知诈骗而参与的事实，到案后均作了供述，且能相互印证。
3.关于被告人张某某、段某甲等人实施某骗的证据
(1)上海求是会计师事务所有限公司对1999年3月8日至2000年2月28日先利公司的财务状况进行了审计，并出具了《审计报告》，该报告包括五项内容：先利公司加盟费收入及支付加盟者费用的操作规则；先利公司在全国各地区的代理商人数；先利公司在全国各地区的加盟费收入、支付加盟者费用及收支余额；先利公司在全国各地区已支付购货款及代理商中介费的金额；先利公司加盟费收支的财务记录状况。主要审计内容和结果在上列审计查明的事实中已有反映。
(2)被告人张某某、段某甲等人对各自在集资诈骗犯罪中的作用均作了供述，且能相互印证；并有查获的任命书、职务说明书、修改“280模式”的文件、用于宣传“复合式加盟特许经营模式”的《业务指南》、《成功与营销》等宣传资料、代理商资格审核表等书证佐证。
(3)上海舒乐时装集团公司等企业的有关人员证实，被告人张某某、段某甲等人所称这些企业是先利公司的加盟企业不是事实。
(4)部分代理商陈述证实了张某某、段某甲等人口头或以宣传资料的形式宣传先利公司有加盟企业。
(5)案发后，从先利公司电脑房查获电脑四台和电脑盘片6盘。先利公司电脑房工作人员刘某陈述，其于1999年10月底进入先利公司，主要从事电脑的维护、文字编缉、软件复制等工作，根据段某乙的指令或段某供的原始单据进行电脑操作，这些数据真实，打印好的表格交由段某乙带走，原始单据由段某乙销毁。交给公安机关的6盘电脑A盘，都是从以前使用的电脑C盘中复制出来的有关数据，具体有：先利公司所有代理的总业绩表；先利公司所有代理的节余表；先利公司所有代理人员名称表；先利公司上海地区、其它地区代理业绩表；先利公司江苏地区代理业绩表；先利公司湖北、安徽地区代理业绩表。证人刘某的陈述与被告人张某某、段某甲的供述能相互印证。
(6)本案涉及全国各地代理商929人，公安机关未对全部代理商逐一进行核查。由于先利公司在操作中对代理商报单情况均输入电脑，为了解先利公司诈骗案中涉及的代理商报单情况的电脑数据的准确性，遂委托上海现代统计产业发展中心进行统计鉴定，鉴定结论为：电脑数据总体上基本准确。
(7)根据被告人张某某、段某甲的供述，查获了赃款计6，700余万元。
(8)被告人张某某、段某甲供述，为藏匿赃款，租借了本市X路X弄X号X室。房东张华晨经辨认照片，指认段某甲于1999年12月向其租借了上述房屋，租期为一年。
以上证据均经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，证据确实、充分。
本案审理过程中，控辩双方围绕两名被告人的行为是否构成集资诈骗罪、本案是否属于先利公司法人行为即单位犯罪、追缴的6，700余万元应否从诈骗数额中扣除等，共有3个争议焦点，分别裁判如下：
1、被告人张某某、段某甲的行为是否构成集资诈骗罪
本院认为，被告人张某某、段某甲虚假出资成立了先利公司，公司成立后即推出所谓的“280模式”，张某某、段某甲等人以先利公司的名义，向湖北省黄某市生物制药厂等企业购买各类产品作为宣传品，招募、发展代理商，再由代理商在社会上招募、发展加盟者。被告人张某某、段某甲等人通过散发他们炮制的先利公司刊物《业务指南》、《成功与营销》，大肆宣扬“复合式加盟特许经营”，向代理商、加盟者谎称先利公司投资了湖北省黄某市生物制药厂、上海舒乐时装集团公司等企业，虚构这些企业加盟先利公司，先利公司向加盟者收取的加盟费用于投资企业，扩大企业规模，研制、生产新产品，产生巨额利润，然后回报加盟者等事实。由此，被告人张某某、段某甲等人以高额返利为诱饵，隐瞒将后加盟者缴付的加盟费作为前加盟者所获返利的事实，采取“280模式”，募集资金，骗取钱财，造成了巨额损失。根据我国《刑法》第一百九十二条之规定，被告人张某某、段某甲等未经有权机关批准，以先利公司的名义，虚构集资用途，以高额回报为诱饵，向社会公众募集资金的行为，应以集资诈骗罪论处。故被告人张某某及其辩护人以没有违反国家规定为由，认为张某某的行为不构成集资诈骗罪的理由不能成立，被告人段某甲的辩护人以张某某等人为骗钱向加盟者及代理商作虚假宣传时所用的“经营理论”来否定段某甲的行为构成集资诈骗罪，也不能成立。
本院注意到，在公安机关侦查阶段，被告人张某某、段某甲对各自非法占有的主观故意及本人实施某集资诈骗行为均供认不讳，对其他先利公司人员参与集资诈骗的行为也作了陈述。但在庭审中，两名被告人在主观故意上均有所抵赖。本院认为，根据现有证据足以认定张某某、段某甲在主观上具有非法占有的目的，对两名被告人在法庭上就主观故意方面的辩解不予采信。
张某某还提出，由于公安机关的介入，才无法向加盟者支付剩余的返利款，但客观事实恰恰相反，正由于公安机关的及时介入，才避免了更多的被害人数及危害结果的进一步扩大。
2、被告人张某某、段某甲的行为是否构成先利公司单位犯罪
根据《审计报告》等证据证实，先利公司成立后，除实施某资诈骗犯罪外，未从事其他合法经营活动。本院认为，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条关于“公司、企业、事业单位设立后，以实施某罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”的规定，本案不属单位犯罪，而是被告人张某某、段某甲等人结伙实施某资诈骗的一起共同犯罪案件，两名被告人及其辩护人所提出的本案是先利公司法人行为、张某某和段某甲不构成个人犯罪的辩护意见，不予采信。
3、关于案发后公安机关追回的6，700余万元赃款是否应在诈骗数额中扣除的问题
本院认为，就6，700余万元而言，是公安机关追回的赃款，不能等同于被告人将赃款归还被害人，故此款不能在诈骗总数中扣除。
本院认为，被告人张某某、段某甲以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，其行为均已构成集资诈骗罪，且均数额特别巨大，并给国家和人民利益造成特别重大损失。被告人张某某先后纠集了段某甲、黄某某、赵文法、孙某、施某某。被告人张某某先是指派段某甲、孙某虚假出资注册成立先利公司，随后首先起意诈骗，并推出所谓的“280模式”。在实施某资诈骗犯罪中，作为先利公司的总经理，张某某为主虚构加盟企业，隐瞒用后加盟者的加盟费支付前加盟者返利的事实；为了使诈骗活动得以继续，又为主多次策划修改“280模式”；当工商行政管理部门查处后，张作为利惠龙公司法定代表人，又为主将诈骗活动从本市转移至南京，在整个犯罪中，张某某对所得赃款拥有绝对的控制权，公安机关查处后，张某某还伙同段某甲携赃6，000余万元潜逃。被告人张某某在共同犯罪中起组织、领导作用，属本案主犯。被告人段某甲伙同他人办理虚假出资注册先利公司的手续，在先利公司成立后，段某甲任法定代表人，并纠集了段某乙、钱旅诚。在实施某资诈骗过程中，段某甲多次参与修改“280模式”；向代理商、加盟者作虚假宣传，虚构集资用途和返利来源；在张某某将诈骗活动转移至南京后仍继续参与，且与张某某一起携带巨额赃款潜逃。在整个犯罪中，段某甲以本人或他人的名义将犯罪所得主要赃款存入银行或租房藏匿，对所得赃款有支配权，查获的赃款中，属段某甲名下的就达3，000余万元，段某挥霍了部分赃款，在共同犯罪中起主要作用，亦属本案主犯。公诉机关指控两名被告人的罪名成立。
为了维护国家金融管理制度，保障公私财产所有权，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百九十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张某某犯集资诈骗罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二、被告人段某甲犯集资诈骗罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
三、赃款、赃物予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审判长薛振
审判员叶建民
代理审判员费晔
二○○二年二月十一日
书记员董玮
书记员蒋丽君
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