上诉人（一审被告）广西超大运输集团有限责任公司。
法定代表人范某，董事长。
委托代理人何某某。
被上诉人（一审原告）肖某，男。
委托代理人秦某。
上诉人广西超大运输集团有限责任公司（以下简称超大公司）因与被上诉人肖某劳动争议纠纷一案，不服南宁市X区人民法院（2010）西民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年6月20日受理后，依法组成合议庭，并于2011年7月18日组织当事人到庭就本案争议事项进行了调查、辩论和调解。上诉人超大公司的委托代理人何某某、被上诉人肖某的委托代理人秦某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：肖某于1989年11月到南宁市第二运输总公司从事驾驶员工作，双方未签订书面劳动合同。2001年1月8日，南宁市第二运输总公司、南宁中转联运公司合并为广西超大运输有限责任公司，2007年1月31日，广西超大运输有限责任公司变更名称为超大公司。
2001年6月，肖某请事假十天，期满后肖某未再向超大公司提供劳动，超大公司亦未再向肖某支付劳动报酬。
2003年3月14日，广西超大运输有限责任公司以肖某连续旷工622天为由作出《关于对肖某旷工作除某处理的批复》，决定对肖某作除某处理，但该批复一直未送达肖某。
2009年6月19日，超大公司出具证明一份，上载“兹证明肖某同志X年X月X日出生，1989年11月参加工作，于2003年3月离开本公司。”随后，肖某以超大公司非法解除某动关系为由向南宁市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、超大公司向肖某支付解除某动关系经济补偿金x元；2、超大公司代肖某补缴2003年4月至2009年6月的社会养老、医某、工伤保险费；3、超大公司向肖某支付1998年11月至2009年6月国家法定节假日加班费x元和超时加班费、双休日加班费x元；3、超大公司向肖某支付2001年6月至2009年6月工资x元；4、超大公司向肖某支付失业金损失x元。2010年4月2日，南宁市劳动争议仲裁委作出南劳仲裁字[2009]X号仲裁裁决书，驳回肖某全部申诉请求。肖某不服该裁决，遂诉至该院。
一审法院另查明：劳动关系存续期间，超大公司已为肖某缴纳1994年7月至2003年3月期间的失业保险费。
一审法院经审理认为：一、关于解除某动关系经济补偿金的问题。肖某与超大公司未签订书面劳动合同，肖某主张双方自1987年底起形成事实劳动关系，超大公司主张双方自1989年11月起形成事实劳动关系，双方对此均未能举证证实。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“因用人单位作出开除、除某、辞退、解除某动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，对肖某的工作年限问题应由超大公司举证证明，现超大公司未能提供证据予以证明，应由超大公司承担举证不能的法律后果，故认可肖某关于其于1987年底开始到超大公司工作的主张。超大公司主张其已于2003年3月14日合法解除某肖某劳动关系，因其作出的《关于对肖某旷工作除某处理的批复》系针对下属分支机构请示而作，批复对象并非肖某，且该批复实际上亦并未送达肖某，故对其主张不予采信。肖某主张其于2009年6月19日才知悉超大公司已非法解除某动关系，因肖某确于该日才收到超大公司出具的包含双方劳动关系已不存在内容的证明，且肖某现亦不要求实际履行劳动合同，故确认双方劳动关系于2009年6月19日解除。至于2001年6月起至2009年6月19日期间，因肖某长期未向超大公司提供劳动，超大公司也长期不再向肖某支付劳动报酬，双方长期“两不找”，应认定此期间双方相互不享有和承担劳动法上的权利义务，肖某在超大公司实际工作年限为14年5个月。
超大公司解除某肖某事实劳动关系，未依照法定条件及程序进行，依照《中华人民共和国劳动法》第九十一条的规定，超大公司应向肖某支付经济补偿金。超大公司主张肖某该项请求已超过法定诉讼时效，因双方劳动关系于2009年6月19日解除，肖某该项请求诉讼时效起算点亦应自此时计算，超大公司该项主张缺乏依据，不予支持。至于经济补偿金的数额，肖某主张以其解除某动合同前十二个月平均工资为基数计付12个月，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，予以支持；至于肖某主张其解除某动合同前十二个月平均工资为2500元，因其于2008年6月18日至2009年6月18日期间并未实际提供劳动、亦未取得工资，故对其主张不予采信，参照《2009年广西壮族自治区X路交通事故损害赔偿项目计算标准》中的“交通运输、仓储及邮政业”年平均工资x元确定肖某月平均工资为2408.25元（x元/年÷12个月），超大公司需向肖某支付经济补偿金x元（2408.25元/月×12个月）。
二、关于加班工资的问题。肖某主张在1998年11月至2009年6月期间存在加班事实，但未能举证证实，且超大公司不予认可，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”，对肖某要求超大公司支付1998年11月至2009年6月国家法定节假日加班费x元和超时加班费、双休日加班费x元的请求不予支持。
三、关于补发工资的问题。工资作为劳动者提供劳动相应的报酬，其获取需以劳动者实际为用人单位提供劳动为条件，肖某自2001年6月起即未再为超大公司提供劳动，按照权利义务对等原则，肖某亦无权获得工资，故对其要求超大公司支付2001年6月至2009年6月工资x元的请求亦不予支持。
四、关于失业金损失的问题。超大公司未为肖某缴纳1988年1月至1993年6月期间失业保险费，且超大公司解除某肖某劳动关系后未向肖某出具解除某动关系的证明，造成肖某失业金损失，故超大公司应予赔偿。肖某现主张该项损失x元，未超出《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第（三）项、第二十条第（一）项、第三十六条规定的标准，予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第九十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第（三）项、第二十条第（一）项、第三十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，该院判决如下：一、超大公司支付肖某解除某动关系经济补偿金x元；二、超大公司赔偿肖某失业金损失x元；三、驳回肖某关于支付1998年11月至2009年6月国家法定节假日加班费x元和超时加班费、双休日加班费x元的诉讼请求；四、驳回肖某关于支付2001年6月至2009年6月工资x元的诉讼请求。案件受理费10元，由肖某负担5元，由超大公司负担5元。
上诉人超大公司不服一审判决，上诉称：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、肖某要求超大公司支付解除某动合同经济补偿金及失业金损失无事实及法律依据。一审法院认可肖某关于其1987年底开始到超大公司处工作的主张与事实不符。超大公司出示的《关于对肖某矿工作除某处理的批复》已明确记载其“1989年11月参加工作”。超大公司系2001年由南宁市第二运输公司、南宁中转联运公司合并成立，后经2007年1月31日变更为目前的超大公司，由于历史原因，合并前的人事档案无从考究，唯一有记载的就是超大公司的《关于对肖某矿工作除某处理的批复》，且肖某亦无证据推翻超大公司的主张，法院应采信超大公司观点，认定肖某于1989年11月参加工作。一审法院认为“肖某主张其于2009年6月19日才知悉超大公司已非法解除某动关系，因肖某确于该日才收到超大公司出具的包含双方劳动关系已不存在内容的证明，且肖某现亦不要求实际履行劳动合同，故确认双方劳动关系于2009年6月19日解除。”，与事实不符。事实是肖某自2001年5月28日向超大公司请假，假期结束后肖某未回超大公司处销假，亦一直未回超大公司上班，未为超大公司提供劳动或接受超大公司管理。肖某无法定理由，自2001年5月28日至2003年3月一直未回超大公司上班，已经严重违反了劳动纪律，属于严重旷工行为，根据《劳动法》第二十五条之规定，超大公司于2003年3月14日解除某其劳动关系并无不当。肖某主张其于2009年6月19日才知悉解除某动关系，与生活常识不符，没有事实依据。超大公司于2003年3月14日与肖某解除某动关系，失业保险金亦交至2003年3月，并无不当。肖某自2001年5月28日后一直未回超大公司报到上班，恶意旷工，无法取得联系，其应当为自身行为负全部责任。因此，肖某要求支付其经济补偿金及失业金损失是没有事实及法律依据的。二、肖某的诉请已超过法定诉讼时效。超大公司于2003年3月14日与肖某解除某动关系至肖某提起劳动争议仲裁时，已经超过法定的诉讼时效。三、超大公司认为劳动者根据《劳动合同法》及《劳动法》合理维权值得肯定，但仍应遵循公平原则、权利义务对等原则，实事求是、尊重事实。按劳取酬、按劳支酬是劳资关系的根本，不通过诚实劳动而取得报酬的做法已经根本违背了立法初衷，是不应当得到支持的。综上，请求二审法院撤销一审判决第一项、第二项，改判超大公司无需支付肖某解除某动关系经济补偿金x元及失业金损失x元，维持一审判决第三项、第四项，一、二审案件受理费由肖某承担。
被上诉人肖某答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律。肖某的诉请没有超过诉讼时效，肖某是在2009年6月19日收到超大公司的证明才知道自己的权利受到侵害。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
当事人的争议焦点：上诉人超大公司是否应向被上诉人肖某支付解除某动关系经济补偿金及失业金损失如应支付，各项金额应为多少被上诉人肖某的诉讼请求是否已超过仲裁时效
双方当事人除某述诉辩主张外，未提供新的证据，且对一审查明的事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：关于解除某动关系经济补偿金的问题。肖某与超大公司未签订书面劳动合同。肖某于2001年6月请事假十天，期满后一直未再向超大公司提供劳动，超大公司于2003年3月14日作出《关于对肖某旷工作除某处理的批复》。肖某自事假期满后至超大公司作出上述批复时，一直未到超大公司上班，旷工长达两年多，严重违反了劳动纪律，根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条之规定，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除某动合同，超大公司因肖某长期旷工解除某肖某的劳动关系，符合上述法律规定。当时施行有效的法律、行政法规并未规定向劳动者告知并送达解除某动合同通知为用人单位根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条解除某动合同的生效要件，因此，超大公司于2003年3月14日解除某肖某的劳动关系，虽未向肖某告知并送达，但并不影响超大公司解除某肖某的劳动关系的效力。综上，超大公司主张其已于2003年3月14日依法解除某肖某的劳动关系，合法有据，本院予以采信。根据《中华人民共和国劳动法》第二十八条规定，用人单位依据该法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除某动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。超大公司系根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条依法解除某肖某劳动关系，不属于上述法律规定应支付经济补偿的情形，亦无其他法律、行政法规规定用人单位根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条解除某动合同应向劳动者支付经济补偿金，肖某要求超大公司支付解除某动关系经济补偿金，于法无据，本院不予支持。超大公司主张无需向肖某支付解除某动关系经济补偿金的上诉请求，本院予以支持。
关于失业金损失的问题，用人单位应当在解除某者终止劳动合同时出具解除某者终止劳动合同的证明，并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，如前所述，超大公司于2003年3月14日解除某肖某的劳动关系，但未向肖某出具解除某动关系的证明。根据当时施行有效的《广西壮族自治区职工失业保险办法》第十四条、《南宁市职工失业保险条例》第十九条的规定，失业职工按规定办理失业登记后方可领取失业救济金，否则不享受失业保险待遇。超大公司未向肖某出具解除某动关系的证明，导致其无法办理失业登记，享受失业保险待遇，因此，超大公司应赔偿肖某的失业救济金损失。超大公司于2003年3月14日解除某肖某的劳动关系，按照当时施行有效的《南宁市职工失业保险条例》第二十一条第一款的规定，职工失业后，领取失业救济金的期限，按照其本人失业前的连续工作时间确定。肖某主张双方自1987年底起形成事实劳动关系，超大公司主张双方自1989年11月起形成事实劳动关系，双方对此均未能举证证明，但根据双方各自主张的建立事实劳动关系的起始时间，计算至2003年3月14日超大公司解除某肖某的劳动关系止，肖某工作年限均为满10年不满20年。根据《南宁市职工失业保险条例》第二十一条第一款第三项的规定，连续工龄满10年不满20年的，最多发给21个月救济金。根据该条例第二十条的规定，失业救济金按当地规定的最低工资标准的80%逐月发放。2003年南宁市职工最低工资标准为335元/月，因此，超大公司应赔偿肖某失业金损失共计5628元（335元/月×80%×21个月）。
关于肖某的诉讼请求是否已超过仲裁时效的问题，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为1年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。超大公司未能举证证明肖某已收到超大公司于2003年3月14日解除某动关系的书面通知，而肖某于2009年6月19日收到超大公司出具的证明，才知悉超大公司已解除某其的劳动关系，因此，肖某的诉讼请求的仲裁时效应从2009年6月19日起计算，肖某于2009年7月2日向南宁市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，未超过仲裁时效，超大公司关于肖某的诉讼请求已超过仲裁时效的上诉理由，于法无据，本院不予支持。
综上所述，对一审判决第三、四项主文，超大公司和肖某均未提起上诉，本院予以维持。超大公司的上诉理由部分成立，其部分上诉请求，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
一、维持南宁市X区人民法院（2010）西民一初字第X号民事判决第三、四项主文；
二、变更南宁市X区人民法院（2010）西民一初字第X号民事判决第二项主文为：上诉人广西超大运输集团有限责任公司赔偿被上诉人肖某失业金损失5628元；
三、撤销南宁市X区人民法院（2010）西民一初字第X号民事判决第一项；
四、驳回被上诉人肖某请求上诉人广西超大运输集团有限责任公司向其支付解除某动关系经济补偿金x元的诉讼请求。
一审案件受理费10元，由上诉人广西超大运输集团有限责任公司负担5元，由被上诉人肖某负担5元；二审案件受理费10元，由上诉人广西超大运输集团有限责任公司负担5元，由被上诉人肖某负担5元。
上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审人民法院或与一审人民法院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长蒙恪民
审判员仇彬彬
代理审判员彭小宁
二○一一年八月二十九日
书记员王文强
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