上海市高级人民法院
民事判决书
(2000)沪高知终字第X号
上诉人(原审被告)昆山市张浦彩印厂，住所地:昆山市X镇X街X号。
法定代表人夏某某，该厂厂长。
委托代理人李小伟，苏州东吴律师事务所律师。
委托代理人戴云岚，苏州二十一世纪律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)上海申化科技公司，住所地:上海市X路X弄X号。
法定代表人张某某，该公司总经理。
委托代理人陶鑫良，上海市华诚律师事务所律师。
委托代理人郭行飞，上海市申飞律师事务所律师。
上诉人昆山市张浦彩印厂因技术转让合同纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院(1998)沪一中知初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人昆山市张浦彩印厂法定代表人夏某某及委托代理人李小伟、戴云岚，被上诉人上海申化科技公司法定代表人张某某及委托代理人陶鑫良、郭行飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原、被告于1988年5月签订了联营合同，约定双方共同投资筹建生产车间，生产无毒食品包装用的胶粘剂。原告负责生产胶粘剂产品的配方、工艺流程等技术资料，提供项目可行性分析资料等。被告负责提供厂房等公共设施，并与原告共同承担产品的销售等。自产品销售开始获利时起到1990年12月31日，原、被告各得税前利润的50％，原告所得利润中技术分成占35％、现金投资分成占15％；1991年1月1日到12月31日，原告得税前利润的45％，被告得55％，原告所得利润中技术分成占30％，现金投资分成占15％；1992年1月1日至产品不再生产止，原告得税前利润的40％，被告得60％，原告所得利润中技术分成占25％，现金投资分成占15％。
嗣后，原、被告将上述联营合同的技术投入部分改为技术转让，资金投入部分仍作为联营。为此于1990年1月，原、被告签订了技术转让合同一份。合同约定，原告将“食品复合包装材料用胶粘剂”项目转让给被告。该非专利技术的类型为双组份溶剂型聚氨酯胶粘剂，复合物的耐温范围是-40°C～121°C，合同的起止期限为1990年1月至1999年12月。还约定，原告收取的技术转让费1990年按产品税前利润的35％提成、1991年按税前利润的30％提成、1992年～1999年底均按税前利润的25％提成；1999年12月底以后，该产品继续生产时，原告仍继续按该产品税前利润的25％提成技术转让费。另还约定了保密条款等。1990年1月4日，原、被告双方又签订了联营合同一份，约定:从产品的税前利润中扣除技术转让费后，自产品销售开始获利起至1990年12月31日，原告得剩余额的23.（略）％，被告得76.（略）％；1991年1月1日起至12月31日，原告得剩余额的21.（略）％，被告得78.（略）％；1992年开始，原告得剩余额的20％，被告得80％。
1992年4月，被告未告知原告，与(香港)加维发展有限公司(以下简称加维公司)成立了昆山嘉力普胶粘剂有限公司(以下简称嘉力普公司)。双方约定，合营公司的生产经营范围是聚氨酯胶粘剂、油墨等精细化工产品；被告的出资额中技术作价5万美元。
原告知悉被告与他人合资后，即与被告交涉，并于同年6月4日与被告签订补充协议。该协议约定，原告同意由被告出面与加维公司合资办厂，新建和扩大生产能力；原、被告联营生产胶粘剂产品四年来已形成了年生产400吨的能力，此原有基础不与港商合资；原、被告原联合生产经营的规模、技术经济权益、利润分配及有效期等，全部仍按原签订的技术转让合同和联营合同内容执行；经中外合资形成生产能力后，若年产值在800万元以下，则其中的30％为中外双方共享利益部分。若年产值在800～1，000万元，则其中的240万元为中外双方共享利益的范围。若年产值超过1，000万元，则800万元以上部分为中外双方共享利益的范围，且外方不享有技术权益。其中被告所得的经济利益按原订的技术转让合同和联营合同规定进行分配；原告方委派总经理担任嘉力普公司的董事并参与经营管理工作。
昆山市税务局张浦税务所发送给上海市卢湾区税务局的分利单，其中:1990年1月开具的分利单记载，联营企业1989年3月1日至12月31日分配给原告的利润为66，680.50元，其中投资技术分成为46，676.35元，现金投资分成为20，004.15元；1991年1月18日开具的分利单记载，1990年1月1日至12月31日分配给原告的利润为406，689.75元，其中技术转让费为284，682.80元，投资分成为122，006.95元；1992年开具的分利单记载，1991年1月1日至12月31日分配给原告的利润为591，904.30元，其中技术转让费为394，602.86元，投资分成为197，301.44元；1993年1月13日开具的分利单记载，1992年1月1日至12月31日分配给原告的利润为820，615元，其中技术转让费为574，431元，投资分成为246，184元；1993年12月24日开具的分利单记载，1991年1月1日至12月31日分配给原告的利润为575，883.99元，其中技术转让费为383，922.67元，投资分成为191，961.32元；1994年2月3日开具的分利单记载，1993年1月1日至12月31日分配给原告的利润为614，851.37元，其中技术转让费为430，395.96元，投资分成为184，455.41元；1994年12月30日开具的分利单记载，补1992年1月1日至12月31日的利润为410，309.17元，其中技术转让费为256，443.23元，投资分成为153，865.94元；1995年1月19日开具的分利单记载，1994年1月1日至12月31日分配给原告的利润为267，330.32元，其中技术转让费为177，039.95元，投资分成为90，290.37元；1996年1月29日开具的分利单记载，1995年1月1日至12月31日分配给原告的利润为457，371.43元，其中技术转让费为326，227.84元，投资分成为131，143.59元；1997年3月13日开具的分利单记载，1996年1月1日至12月31日分配给原告的技术转让费为300，000元。
被告提供的胶粘剂产品利润及分配表载明，胶粘剂产品利润1992年为3，620，365.23元，1993年为1，808，386.41元，1994年为708，159.79元，1995年为1，145，719.65元，1996年为3，592，428.35元。
一审法院认为，本案系争的技术转让合同是双方当事人意思表示一致的结果，双方均应恪守。被告实施了原告依约转让的技术后，业已获得经济效益，根据《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国技术合同法》的规定，原告主张被告支付历年所欠技术转让费的请求应予支持。因涉及联营纠纷所主张的技术转让费的数额，须待联营纠纷解决后才能确定，故从本案原告要求被告支付的数额中予以剔除；1999年被告应支付的技术转让费，因该年利润尚未确定，本案无法处理，但原告的上述两部分诉权应予保留。原告依据分利单主张被告支付尚欠的人民币912，718.22元，被告未提供证据证明已予支付，其中最后一笔300，000元已明确为技术转让费，剩余的612，718.22元中，包括了技术转让费和投资分成费，该院按技术转让合同和联营合同约定的分成比例计算其中的技术转让费。原告1996年可得技术转让费，应根据双方当事人无异议的该年利润总额3，592，428.35元，按照技术转让合同约定的比例计算，其中扣除计算在分利单中的300，000元技术转让费。鉴于原告在诉状中主张的扣除300，000元后，该年被告少支付的技术转让费是463，391.01元，该数额小于一审法院依上述计算所得的598，107.09元，这是原告对自己民事权利的处分，应予准许；原告主张的1997年、1998年技术转让费，因被告未提供有关利润的证据，且一审法院调查取证的嘉力普公司向有关税务机关申报的利润情况与被告陈述不符，故一审法院参照被告提供的1996年利润，根据技术转让合同约定的比例，计算被告应予支付的上述两年的技术转让费。故依照《中华人民共和国技术合同法》第十六条、第三十九条第二款第(二)项的规定，判决:被告昆山市张浦彩印厂应于判决生效之日起十日内向原告上海申化科技公司支付至1998年底的技术转让费人民币2，942，554.08元。诉讼费人民币41，879元，由原告上海申化科技公司负担人民币22，545.29元，被告昆山市张浦彩印厂负担人民币19，333.71元。
判决后，昆山市张浦彩印厂向本院提起上诉。其上诉的主要理由是:(一)一审程序违法，合同履行地是江苏昆山市X镇，应当依法移送至有管辖权的法院审理；(二)本案当事人之间技术合同未实际履行，诉讼当事人间也不存在依法成立的技术转让关系；(三)原审判决适用法律有误。故请求二审法院:1.撤销原判，并依法改判；2.将本案移送有管辖权的法院或依法驳回被上诉人的原审诉讼请求；3.本案上诉费用由被上诉人承担。二审中，上诉人又补充称其1997年和1998年没有利润，不应支付给被上诉人该两年的技术转让费。
被上诉人上海申化科技公司辩称:(一)被上诉人的所在地也是履行地之一，所以上诉人关于履行地的观点不能成立；(二)1990年双方签订的技术转让合同是以前联营合同的延伸，是根据当时有关的政策依法成立的；(三)技术合同既是对以前技术转让事实的追认，也是对双方权利义务的进一步明确，而且合同中约定的胶粘剂的应用范围是－40°C～121°C，就是上诉人生产和销售的胶粘剂的质量指标；(四)在一审中，被上诉人再三要求上诉人提供1997、1998、1999年的财务报表，但上诉人没有提供，所以一审法院以1996年利润判定1997、1998年技术转让费是合情合理的。希望法院依法判决，驳回上诉人的上诉请求。
二审中，上诉人昆山市张浦彩印厂提供如下新的证据:
1．1989年3月16日、17日，被上诉人开给上诉人的有关购买材料的发票复印件；
2．被上诉人上海申化科技公司退休工程师张仪的书面证词，其主要内容为:1996年3月之前上诉人经常来被上诉人处取X号和X号催化剂；被上诉人上海申化科技公司退休职工陈栋柏的书面证词，其主要内容为:聚氨酯胶粘剂的主要技术关键即X号和X号催化剂，由被上诉人配制后送至上诉人处，对上诉人是保密的；
3.上诉人购买催化剂的发票；
4.嘉力普胶粘剂有限公司制造的聚氨酯胶粘剂产品标签；汕头美术印刷公司门市部于1997年8月29日写给被上诉人的函；
5．耐蒸煮复合膜、袋国家标准；
6.上诉人与(香港)加维发展有限公司于1995年12月20日签订的技术协议；
7.上诉人与沈传忠于1998年6月4日签订的协议书；
8.昆山市地方税务局税收查核通知书，主要对上诉人1997年～1999年度企业所得税申报情况进行核实；
9.昆山市张浦彩印厂变更为江苏彩华包装集团公司及江苏彩华包装集团公司投资成立昆山市张浦彩印厂有关工商资料；
10．上海司法会计浦东中心沪司会浦字[1999]第X号《关于上海申化科技公司资产情况的司法会计鉴定报告》；
上述证据1、2、3以证明被上诉人没有转让系争的技术；证据4以证明1992年合资后，上诉人没有生产过胶粘剂产品；证据5以证明技术转让合同的标的必须符合国家标准；证据6、证据7以证明上诉人现在生产技术是他人提供的，而非被上诉人提供；证据8以证明上诉人1997年、1998年的利润情况；证据9以证明1988年成立的昆山市张浦彩印厂和1994年成立的昆山市张浦彩印厂是不同的主体；证据10以证明被上诉人结欠上诉人货款的主要去向和被上诉人的净资产。
经质证，被上诉人对证据1的形式要件有异议，对其要证明的内容不予认可；对证据2的形式要件有异议，并认为从内容上也不能认定上述证词和本案有关；对于证据3，被上诉人没有明确表明观点；对于证据4，被上诉人认为，嘉力普胶粘剂有限公司在联营企业不仅生产外销产品，而且还生产内销产品，故对该证据不予认可；对于证据5，被上诉人认为，该国家标准是1998年发布的，但技术转让协议签订的日期是1990年，而且被上诉人的技术达到了技术指标；对于证据6，被上诉人认为，该协议是不成立的，而且上诉人和被上诉人签订的技术转让合同从未宣布过终止，该协议还处在技术转让合同履行期间；被上诉人对证据7形式要件也表示异议，认为证据7没有法定代表人签某及加盖公章；对于证据8，被上诉人认为，该证据仅是税收部门的通知书，不具有证据效力，且一审法院在一审中要求上诉人提供生产情况和销售情况，但上诉人没有提供，现在二审中才提供，无论从形式还是证据效力都不予认可；对于证据9，被上诉人认为，上诉人和被上诉人从1988年开始的整个履行过程都是以昆山市张浦彩印厂名义和被上诉人进行合作，直至二审中上诉人才提出主体问题，其目的是混淆主体，即使变更主体，也从未告知被上诉人，且事实上昆山市张浦彩印厂和江苏彩华包装集团公司是同一经济实体，只是挂了两块牌子；对于证据10，被上诉人认为，程序上是不合法的，被上诉人从未知审计，故该审计报告无效，且该审计报告涉及到另一个销售纠纷案件，与本案无涉。
对于证据1，本院认为该证据不符合证据的形式要件要求，也难以证明上诉人的主张；对于证据2、3，本院认为，从双方签订合同后，被上诉人方派员到上诉人处进行技术指导，上诉人方能够长期独立生产系争技术产品并长期按照合同的约定支付了部分技术转让费，且从未对被上诉人是否已经转让系争技术提出异议等事实来看，上述证据不足以否认被上诉人已经提供技术及上诉人采用被上诉人的技术已经进行生产的事实；证据4尚不能证明上诉人可以为此不按合同的约定进行分配的主张；被上诉人转让系争技术之后，上诉人从未提出异议，现仅凭证据5不能证明被上诉人转让的技术没有达到技术指标；对于证据6，技术引进合同必须按《中华人民共和国技术引进合同管理条例》的规定报请合同的审批机关审查批准才能生效，未经审批机关审批的技术引进合同对双方不具有法律约束力，故证据6不具有法律效力；证据7所涉合同的签订日期在1998年，远在本案系争合同签订及履行之后，故对该证据，本院不予采纳；证据8仅能证明上诉人所得税申报情况，在上诉人不提供帐册的情况下，该证据并不能证明上诉人1997年～1999年的利润；对于证据9，本院认为，上诉人始终以昆山市张浦彩印厂名义与被上诉人签订合同，开具分利单，并参与本案诉讼及与被上诉人的其他诉讼，故该证据并不能证明上诉人的主张；证据10与本案无关。
被上诉人上海申化科技公司在二审中提供了如下新的证据:
1．胶粘剂技术成果鉴定证书；
2．署名上诉人与被上诉人制造的“系列聚氨酯胶粘剂”《产品说明书》；
3．江苏彩华包装集团公司印制的产品说明书；
4．1992年9月17日上海市轻工业研究所出具的试验报告；
5．1995年4月华东铝塑工业公司技术科出具的检测报告；
6．企业法人年检报告书；江苏省体改委文件苏体改试[1993]X号；江苏彩华包装集团公司工商企业登记档案；江苏彩华包装集团公司章程。
上述证据1以证明被上诉人拥有系争技术；证据2－5以证明被上诉人已将系争技术转让给上诉人；证据6以证明江苏彩华包装集团公司与上诉人实际上是两块牌子，一套班子，两者是企业变更。
经质证，上诉人对上述1-6证据的形式要件不表示异议，但认为上述证据不能证明被上诉人的观点。
本院对被上诉人提供上述的1-5证据形式要件予以确认；本院对证据6的真实性及合法性予以确认。
在二审第三次庭审中，上诉人陈述称，其1992年利润是300余万元，1994年是70余万元，1995年是160余万元，1996年是180余万元，1997年是30余万元，1998年是60余万元。但其未提供上诉人1997年、1998年有关利润情况相关证据。
对于上诉人提出的管辖权异议的再审申请，本院于2001年3月19日以(2001)沪高知监字第X号通知书，维持了本院(1998)沪高知终字第X号民事裁定。
根据原审及二审中双方提供的证据，本院确认，原审法院认定的事实基本属实。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的技术转让合同将原联营合同中技术入股改为该技术使用权的转让，属双方合意的民事行为，符合法律规定。该技术在联营合同签订后被上诉人已经实际交付给上诉人，上诉人也实际生产出产品。技术转让合同签订后，上诉人也已按技术转让合同的约定，连续多年履行了自己的部分义务——交付给被上诉人至1996年前的部分技术转让费。在上诉人与港方合资后，上诉人与被上诉人签订的补充协议仍约定:双方原来联合生产经营的规模、其技术经济权益和利润分配及有效期等，全部仍按原签订的技术转让合同和联营合同的内容执行。上诉人实际上也按此约定支付了技术转让费。因此，上诉人以合资后自己没有使用该技术为由，少付和拒付技术转让合同约定的历年应付的和1997、1998年的技术转让费属违约行为。在一审期间，上诉人一直否认1997年、1998年有利润，并拒绝对其1997年、1998年产品利润进行审计，也不提供有关帐册。故一审法院参照上诉人自己提供的1996年利润，根据技术转让合同约定的比例，计算上诉人应予支付的上述两年的技术转让费，并无不当。在二审期间，上诉人一直辩称其1997年、1998年没有利润，直至第三次庭审中才声称1997年、1998年是有少量利润的。由于上诉人在诉讼期间陈述的事实前后矛盾，又未在庭审时及庭后向法院提供1997年、1998年有关利润情况的相关证据。因此，法院不能认定上诉人在诉讼期间的陈述内容是真实的。对于1997年、1998年两年的技术转让费，持有原始帐册的上诉人始终不提供相关的证据，拒绝履行其举证的义务，应承担不举证的法律后果。本院认为，在有证据证明持有证据的一方当事人无正当理由拒不提供证据时，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。现上诉人不提供1997年、1998年利润的相关原始证据，故上诉人的上诉请求无法支持。一审参照1996年的利润推算1997年、1998年上诉人的利润，确定上诉人应付给被上诉人的技术转让费的判决应予维持。另外，一审判决上诉人应付给被上诉人1997年前历年所欠的技术转让费也是正确的，应予以维持。至于上诉人提出的管辖权问题，因本院已另案处理，故本案不再审理。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费人民币41，879元由上诉人昆山市张浦彩印厂负担。
本判决为终审判决。
审判长须建楚
审判员于金龙
审判员王海明
二○○一年十二月二十日
书记员王静
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