上诉人（原审原告）代尔蒙特公司（x），住所地美利坚合众国加利福尼亚州旧金某市市场大厦X号(x)。
授权代表蒂莫西•恩斯特（x），副总法律顾问。
委托代理人孟某某，女，汉族，X年X月X日出生，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人，住（略）。
委托代理人冯某，男，汉族，X年X月X日出生，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人，住（略）。
上诉人（原审被告）中华人民共和国国家某商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人康某某，该商标评审委员会审查员。
原审第三人揭西县志诚食品有限公司，住所地中华人民共和国广东省揭西县X区。
法定代表人陈某，总经理。
委托代理人赵某某，女，汉族，X年X月X日出生，北京金某立方知识产权代理有限公司职员，住（略）。
委托代理人金某某，男，朝鲜族，X年X月X日出生，北京金某立方知识产权代理有限公司职员，住（略）。
上诉人代尔蒙特公司及中华人民共和国国家某商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标争议纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2009）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2010年2月3日受理后，依法组成合议庭审理了本案。2010年4月7日，上诉人代尔蒙特公司的委托代理人孟某某、冯某，上诉人商标评审委员会的委托代理人康某某，原审第三人揭西县志诚食品有限公司（简称志诚公司）的委托代理人赵某某、金某某到庭接受了询问。本案现已审理终结。
志诚公司于2002年12月6日在第29类鱼制某品、制某、牛奶制某等商品上提出第（略）号“x及图”商标（简称争议商标）的注册申请，2004年8月28日该商标获得注册，有效期至2014年8月27日。本案引证商标包括6个“果实图形”商标、2个“地kc”商标和4个“x”商标，权利人均为代尔蒙特公司。“果实图形”商标包括：1979年9月22日申请、核准注册后有效期至2012年1月14日、核定使用某第29类的罐头（肉类、蔬某、水果、鱼类）上的第x号商标（简称引证商标一）；1984年7月28日申请、核准注册后有效期至2015年4月29日、核定使用某第29类食用某、烹调油某的第x号商标（简称引证商标二）。
代尔蒙特公司于2004年9月24日向商标评审委员会提出撤销争议商标的申请。2009年5月25日，商标评审委员会作出商评字〔2009〕第x号《关于第（略）号“x及图”商标争议裁定书》（简称第x号裁定），裁定：争议商标予以维持。
代尔蒙特公司不服该裁定，以商标评审委员会第x号裁定缺乏事实和法律依据为由，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销第x号裁定。
北京市第一中级人民法院认为:争议商标图形部分占商标整体比重较大，是争议商标的显著识别部分之一。争议商标的图形部分与引证的果实图形商标对比，外形几乎完全相同。争议商标与果实图形商标构成近似商标。争议商标核定使用某“牛奶制某、精制某果仁、果冻”，与6个果实图形商标核定使用某“罐头（肉类、蔬某、水果、鱼类）、食用某、烹调油、不含酒精饮料、咖啡、可某、巧克力饮料、酱油、油某、酱、醋、番某、调味粉、其它调味品、谷（谷类）、活某、鲜水果、新鲜蔬某、植物种子、自然植物、鲜花、动物饲料、酿酒麦芽”对比，在生产部门、销售渠道、消费对象上均有明显差异，应认定为非类似商品。在争议商标核定使用某鱼制某品与第x号果实图形商标核定使用某鱼类罐头对比、争议商标核定使用某制某与第x号果实图形商标核定使用某其它调味品对比，争议商标核定使用某蔬某色拉与第（略）号果实图形商标核定使用某新鲜蔬某对比，在原料、用某、生产部门、销售渠道、消费对象上均大致相同，应认定为类似商品。因此，商标评审委员会认定争议商标与果实图形商标未构成类似商品上的近似商标，属认定事实错误，应予以撤销。
争议商标的文字部分与引证的“地kc”商标对比，外形和呼叫差异较大，争议商标中的“x”与“地kc”并未形成唯一对应的关系。争议商标的文字部分与引证的“x”商标对比，字母构成和呼叫差异较大。因此，商标评审委员会认定争议商标与“地kc”商标、争议商标与“x”商标均未构成近似商标，结论正确，应予以维持。
鉴于代尔蒙特公司明确表示本案仅涉及注册商标，不涉及未注册商标，故对代尔蒙特公司依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条要求对其注册商标专用某进行保护不予支持。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：一、撤销商标评审委员会第x号裁定；二、商标评审委员会就代尔蒙特公司针对争议商标提出的撤销注册申请重新作出裁定。
商标评审委员会、代尔蒙特公司均不服原审判决，向本院提起上诉。商标评审委员会请求撤销原审判决，维持其作出的第x号裁定。其主要理由是：争议商标核定使用某鱼制某品与引证商标一核定使用某鱼类罐头对比；争议商标核定使用某制某与第x号商标核定使用某其他调味品对比；争议商标核定使用某蔬某色拉与第（略）号商标核定使用某新鲜蔬某对比，这些商品在《类似商品和服务区分表》中不在同一类似群组中，亦不存在交叉检索关系，在实践中一般不判定为类似商品。代尔蒙特公司称双方商标指定商品属于类似商品，但在评审程序及原审诉讼中均未提交相应证据，其主张缺乏事实依据，因此，争议商标与引证商标未构成使用某同一种或类似商品上的近似商标。
代尔蒙特公司请求撤销原审判决中关于争议商标核定使用某“牛奶制某、精制某果仁、果冻”，与代尔蒙特公司在先注册的6个果实图形商标核定使用某商品为非类似商品的判定、以及争议商标与代尔蒙特公司的“x”商标、“地kc”商标均未构成近似商标的判定；判决商标评审委员会就争议商标重新作出裁定。其主要理由是：1、争议商标核定使用某“牛奶制某、精制某果仁、果冻”与代尔蒙特公司在先注册的6个果实图形商标核定使用某商品属于关联商品，应判定为类似商品。争议商标核定使用某“牛奶制某”根据普通消费者对食品饮料的一般认知属于不含酒精的饮料，因此，争议商标核定使用某“牛奶制某”与代尔蒙特公司第x号商标核定使用某“不含酒精的饮料”构成类似商品。同理，争议商标核定使用某“牛奶制某”还与代尔蒙特公司第x号商标核定使用某“咖啡、可某、巧克力饮料”同属营养饮料，有着类似的营销渠道和消费对象，属于关联商品。此外，争议商标核定使用某“精制某果仁、果冻”均以水果为原料，在功能、用某、营销渠道和消费对象上与代尔蒙特公司第x号、第（略）号商标核定使用某“罐头（肉类、蔬某、水果、鱼类）”构成类似。2、争议商标与代尔蒙特公司在先注册的“地kc”商标构成使用某类似商品上的近似商标。争议商标由文字“x”和“果实图形”组成，其中文字“x”和果实图形居争议商标的显要位置；代尔蒙特公司早在1987年即在第31类“鲜果、新菜”上注册了第x号、第x号“地kc”商标，而“地kc”是代尔蒙特公司标志“x”的臆造中译文，其高度的独创性决定了任何第三方在食品上使用某之相同或近似的文字都显然是抄袭代尔蒙特公司臆造文字的行为；争议商标使用某第29类“鱼制某品、制某、牛奶制某、蔬某色拉、精制某果仁、果冻”商品上，与代尔蒙特公司第x号、第x号“地kc”商标使用某“鲜果、新菜”有相同的原料、销售渠道和消费对象，因此，争议商标与代尔蒙特公司商标构成使用某类似商品上的近似商标。3、代尔蒙特公司“x”、“地kc”、“果实图形”商标用某罐装食品上在中国享有一定知名度，争议商标在相关商品上的使用某侵害代尔蒙特公司商标权及其经过多年努力奋斗而获得的商品知名度。代尔蒙特公司是美国最大的生产罐装水果、蔬某等各类罐装食品的生产商，自创立至今已有100多年的历史。本世纪以来，代尔蒙特公司为在中国市场广泛推销其使用“地kc”、“果实图形”和“x”商标的各类罐装食品，在2001年至2002年期间先后参加了在中国举行的各种食品博览会，发布了食品促销广告。代尔蒙特公司“地kc”，“果实图形”，“x”商标通过其使用某罐装食品在中国的大量销售已在中国大陆使用某享有一定知名度，其商标权和知名度应依据《商标法》第三条第一款、《巴黎公约》第6条之二的原则获得保护。
志诚公司服从原审判决。
经审理查明:志诚公司于2002年12月6日向中华人民共和国国家某商行政管理局商标局（简称商标局）提出第（略）号“x及图”商标（即争议商标，见图1）的注册申请，该商标2004年8月28日获得注册，有效期至2014年8月27日，核定使用某第29类商品上，包括：鱼制某品、制某、牛奶制某、蔬某色拉、精制某果仁、果冻。
引证商标共12个，包括6个“果实图形”商标（见图2）、2个“地kc”商标和4个“x”商标，引证商标注册人均为代尔蒙特公司。
“果实图形”商标包括：
1、1979年9月22日申请，核准后经续展有效期至2012年1月14日，核定使用某第29类的罐头（肉类、蔬某、水果、鱼类）上的第x号商标，即引证商标一；
2、1984年7月28日申请，核准后经续展有效期至2015年4月29日，核定使用某第29类的食用某、烹调油某的第x号商标，即引证商标二；
3、1979年9月22日申请，核准后经续展有效期至2012年1月14日，核定使用某第32类的不含酒精饮料上的第x号商标；
4、1979年9月22日申请，核准后经续展有效期至2012年1月14日，核定使用某第30类的咖啡、可某和巧克力饮料上的第x号商标；
5、1984年7月28日申请，核准后经续展有效期至2015年4月29日，核定使用某第30类的酱油、油某、酱、醋、番某、调味粉和其它调味品上的第x号商标；
6、1999年9月16日申请，核准后经续展有效期至2011年3月6日，核定使用某第31类的谷（谷类）、活某、鲜水果、新鲜蔬某、植物种子、自然植物、鲜花、动物饲料、酿酒麦芽上的第（略）号商标。
“地kc”商标包括：
1、1987年10月30日申请，核准后经续展有效期至2018年10月29日，核定使用某第31类鲜果上的第x号商标；
2、1987年10月30日申请，核准后经续展有效期至2018年9月9日，核定使用某第31类鲜菜上的第x号商标；
“x”商标包括：
1、1984年7月28日申请，核准后经续展有效期至2015年4月29日，核定使用某第29类食用某、烹调油某品上的第x号商标；
2、1984年7月28日申请，核准后经续展有效期至2015年12月14日，核定使用某第29类肉、鱼、家某、蛋商品上的第x号商标；
3、1979年9月22日申请，核准后经续展有效期至2012年1月14日，核定使用某第30类咖啡饮料、可某饮料、巧克力饮料商品上的第x号商标；
4、1984年7月28日申请，核准后经续展有效期至2015年4月29日，核定使用某第30类酱油、醋、酱、番某、调味粉和其它调味品、油某商品上的第x号商标。
图1：争议商标、图2：果实图形商标（略）
代尔蒙特公司于2004年9月24日向商标评审委员会提出撤销争议商标申请，主要理由为：代尔蒙特公司享有“x”商标、“地kc”商标、“果实图形”商标专用某，且这些商标在市场上享有极高的知名度，为中国相关消费者知晓。代尔蒙特公司在中国注册有多个“果实图形”商标。争议商标构成对代尔蒙特公司商标的抄袭和复制，争议商标的注册使用某易造成混淆发生。志诚公司注册争议商标的行为违反了《商标法》第十三条的规定和诚实信用某则，应不予核准注册。
2009年5月25日，商标评审委员会作出第x号裁定。该裁定认为：虽然争议商标的图形部分与引证商标一、引证商标二在外观上相近，但争议商标指定使用某鱼制某品、制某等商品与引证商标一指定使用某罐头（肉类、蔬某、水果、鱼类）商品、引证商标二指定使用某食用某、烹调油某品不属于类似商品，争议商标与两引证商标未构成使用某同一种或类似商品上的近似商标。争议商标与代尔蒙特公司提及的其他果实图形商标指定使用某商品亦不属于类似商品，未构成使用某同一种或类似商品上的近似商标。争议商标与代尔蒙特公司的“x”商标、“地kc”商标文字构成、呼叫存在较大差异，未构成近似商标。代尔蒙特公司称其“x”商标、“地kc”商标、“果实图形”商标享有极高知名度，但从其提交的证据看，并不能证明代尔蒙特公司商标在争议商标申请注册前在中国大陆地区已具有较高的知名度，成为《商标法》第十三条所指的驰名商标。代尔蒙特公司称志诚公司违反诚实信用某则，但并无相关事实依据，不予支持。综上，依据《商标法》第四十三条的规定，裁定：争议商标予以维持。
原审法院庭审中，各方当事人均认可某案涉及12个引证商标。代尔蒙特公司认可某下内容：商标评审委员会关于《商标法》第十三条的认定仅涉及注册商标，不涉及未注册商标；代尔蒙特公司依据《商标法》第二十八条、第三十一条对第x号裁定提出争议。
上述事实有第x号裁定、争议商标档案、引证商标档案、代尔蒙特公司在评审程序中提交的商标争议申请书及证据、志诚公司在评审程序中提交的答辩书及证据、当事人陈某等证据在案佐证。
本院认为:《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
争议商标与6个“果实图形”引证商标相比，争议商标是字母“x”与果实图形组合的商标，其中果实图形部分占商标整体比重较大，是争议商标的显著识别部分之一。争议商标的果实图形部分与引证的果实图形商标对比，外形几乎完全相同，因此争议商标标志与引证的“果实图形”标志近似。
争议商标核定使用某“牛奶制某、精制某果仁、果冻”，与6个果实图形商标核定使用某“罐头（肉类、蔬某、水果、鱼类）、食用某、烹调油、不含酒精饮料、咖啡、可某、巧克力饮料、酱油、醋、酱、番某、调味粉、其它调味品、油某、谷（谷类）、活某、鲜水果、新鲜蔬某、植物种子、自然植物、鲜花、动物饲料、酿酒麦芽”对比，在生产部门、销售渠道、消费对象上均有明显差异。商标评审委员会和原审法院认定其为非类似商品是正确的。代尔蒙特公司关于争议商标核定使用某“牛奶制某、精制某果仁、果冻”与代尔蒙特公司在先注册的6个果实图形商标核定使用某商品属于关联商品，应判定为类似商品的上诉理由，不能成立。
争议商标核定使用某鱼制某品与第x号“果实图形”商标核定使用某鱼类罐头对比、争议商标核定使用某制某与第x号“果实图形”商标核定使用某其它调味品对比，在原料、用某、生产部门、销售渠道、消费对象上均大致相同,原审法院认定其为类似商品，并无不当。商标评审委员会有关争议商标核定使用某鱼制某品与第x号“果实图形”商标核定使用某鱼类罐头、争议商标核定使用某制某与第x号“果实图形”商标核定使用某其他调味品不构成类似商品的上诉理由，不能成立。
争议商标核定使用某蔬某色拉属于用某某制某的色拉食品，是一种经制某可某直接食用某菜品。而第（略）号“果实图形”商标核定使用某新鲜蔬某则是未经制某、加工的产品，通常是作为制某菜品的原料使用。二者在用某、销售渠道和消费对象上均存在较大差异，不应认定为类似商品。原审法院对此认定有误，应予纠正。商标评审委员会就争议商标核定使用某蔬某色拉与第（略）号“果实图形”商标核定使用某新鲜蔬某对比，一般不判定为类似商品的上诉理由成立。
综上，商标评审委员会认定争议商标与引证的“果实图形”商标未构成类似商品上的近似商标，属认定事实错误，原审法院撤销商标评审委员会第x号裁定是正确的。
其次，争议商标与2个“地kc”引证商标相比，争议商标中的文字部分“x”与引证的“地kc”商标对比，外形和呼叫差异较大，争议商标中的“x”与“地kc”并未形成唯一对应的关系，不构成近似商标。代尔蒙特公司有关争议商标与在先注册的“地kc”商标构成使用某类似商品上的近似商标的上诉理由不能成立。商标评审委员会和原审法院关于争议商标与引证的“地kc”商标未构成近似商标的认定正确，本院予以维持。
《巴黎公约》第6条之二规定，对商标注册国或者使用某主管机关认为在该国已经属于有权享受本公约利益的人所有而驰名、并且用某相同或类似商品的商标构成复制、仿制某翻译，而易于产生混淆的商标拒绝或取消注册。我国《商标法》第十三条规定，就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人已在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可某受到损害的，不予注册并禁止使用。由此可某我国《商标法》第十三条的规定体现了《巴黎公约》第6条之二规定的内容。但是，由于在原审诉讼中代尔蒙特公司明确其系依据《商标法》第二十八条、第三十一条对第x号裁定提出异议，即其并未依据《商标法》第十三条的规定提出异议，原审法院未对此进行审理，本院亦不予审理。故代尔蒙特公司所提其引证商标应依据《巴黎公约》第6条之二规定的原则获得保护的上诉理由不能成立，本院不予支持。
《商标法》第三条第一款规定，商标注册人享有商标专用某，受法律保护。该条款属于商标专用某保护的原则性规定，而商标专用某应受何种或者何种程度的保护则应依据具体的相关规定。代尔蒙特公司以此为依据主张其引证商标应获得保护的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，判决结果正确，本院予以维持。商标评审委员会及代尔蒙特公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由代尔蒙特公司负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由代尔蒙特公司负担五十元（已交纳），中华人民共和国国家某商行政管理总局商标评审委员会负担五十元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张冰
审判员莎日娜
代理审判员钟鸣
二○一○年十月二十七日
书记员张见秋
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