上诉人（原审原告）杨某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略），联系地址上海市X路X弄X号X室。
委托代理人周知明，上海市申达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）赵某丙，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人涂红全，上海市树声律师事务所律师。
上诉人（原审被告）赵某丁，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）－X幢X单元X室。
委托代理人曹某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上诉人（原审被告）赵某戊，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人曹某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上诉人（原审被告）赵某己，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人曹某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
原审第三人上海霍姆医药科技发展有限公司，住所地上海市X路X号。
法定代表人赵某丙，总经理。
委托代理人司平平，上海市中信正义律师事务所律师。
原审第三人上海华源长富药业(集团)有限公司，住所地上海市X区X路X号。
法定代表人赵某庚，总经理。
委托代理人彭春桃，上海市捷华律师事务所律师。
原审第三人上海长征富民金山制药有限公司，住所地上海市X镇X路X号。
法定代表人戴某，总经理。
委托代理人彭春桃，上海市捷华律师事务所律师。
原审第三人上海丽天药业有限公司，住所地上海市X区(市X路X号)。
法定代表人毕某，董事长。
委托代理人易瑞京，上海骏丰律师事务所律师。
委托代理人朱慧浩，上海骏丰律师事务所律师。
上诉人杨某、赵某丙、赵某丁、赵某己、赵某戊因其他合同纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院（2007）沪二中民四（商）初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年5月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2010年6月24日公开开庭进行了审理，上诉人杨某及其委托代理人周知明、上诉人赵某丙的委托代理人涂红全、上诉人赵某丁、赵某己、赵某戊的共同委托代理人曹某某、原审第三人上海霍姆医药科技发展有限公司（以下简称霍姆公司）的委托代理人司平平、原审第三人上海华源长富药业(集团)有限公司（以下简称华源长富公司）、上海长征富民金山制药有限公司（以下简称金山制药公司）的共同委托代理人彭春桃、原审第三人上海丽天药业有限公司（以下简称丽天公司）的委托代理人朱慧浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：
1、赵某丁、赵某戊、赵某己与赵某丙系姐弟关系。1978年至2001年8月1日期间，赵某丙系现役军人。
2、1998年5月15日，赵某丙就系争注射液向国家知识产权局申请发明专利。
3、1998年8月28日，临海市高鑫医药科技开发有限公司（以下简称高鑫公司）依法成立，法定代表人为王某，经营范围为药物研究、技术开发。2006年5月10日，高鑫公司经工商部门核准注销，注销原因为股东会决议解散。
4、1999年3月30日，杨某与高鑫公司签订《高渗氯化钠羟乙基淀粉注射液总经销协某书》一份，协某约定：高鑫公司与杨某经高渗氯化钠羟乙基淀粉注射液(化学名称)新药所涉及专利者认可，本着共同开发我国高科技新药市场的互惠互利的合作精神，1999年3月30日双方在上海协某决定，由高鑫公司负责申报出化学名称为高渗氯化钠羟乙基淀粉注射液新药药品准字号，并作为该药品唯一的生产制造商组织正式生产。杨某对高鑫公司所申报并生产的该新药市场前景充满信心，在高鑫公司获得该新药药品准字号后，即时成为该新药中国大陆境内唯一的总经销商，负责国内市场的销售与相关业务拓展。高鑫公司的主要权利与义务包括：高鑫公司全面负责高渗氯化钠羟乙基淀粉注射液新药的申报各项事宜，直至获得国家新药药品准字号并及时正式组织生产。高鑫公司同意并确认杨某组建的医药销售公司或由杨某暂定的其它医药销售公司为获得该新药中国大陆境内唯一的总经销地位。双方承诺对港、澳及海外市场三年后由双方另行商议，三年内双方不得与第三方合作。高鑫公司在正式组织该新药生产后，应保证及时向杨某提供符合新药质量标准的药品及药品数量；并对所提供药品的质量检测合格证、包装运输质量和进仓前的数量等认定负责。高鑫公司不得另行授权他人或企业(包括高鑫公司)在中国大陆境内进行该药品的任何形式的销售活动，并有义务配合杨某为开拓市场所进行的各种促销活动。杨某的主要权利与义务包括：杨某获得总经销地位后，应尽快组建医药销售公司或暂定其它医药销售公司开展业务，积极开拓市场，全面负责该新药国内市场的经销业务。杨某同意向高鑫公司出资资金叁拾伍万元，在本协某书签订生效后一次支付完毕。杨某在高鑫公司获得新药药品准字号生产出品的半年新产品试销期内积极开展试销活动，高鑫公司应确保杨某对该产品的需求。杨某按双方约定的试销期后，第一年完成2万瓶销售量；第二年完成3万瓶销售量；第三年完成4万瓶销售量；第四年完成7万瓶销售量；第五年完成10万瓶销售量；第五年后保持10万瓶以上的销售量。(注：本条所指每瓶计量单位为x)。除试销期外，杨某每次要货至少以2吨卡车装载量为一个运输单位。结算方式：试销期内，杨某根据销售量出款收货。试销期满后在双方约定的最低销售量内，杨某出款收货。超过部分，杨某按货款的60%出款收货，余款在45个工作日内结清。(注：本款所指的结算价格按高鑫公司在所申报的物价局核准的该药零售价格的30%计算)。违约责任及赔偿：本协某书经双方及见证方共同确认下签字后，为不可撤销的有效法律文件，任何方均不得无故违约。若高鑫公司不能提供本协某所指药品或高鑫公司提供给杨某销售的药品经国家权威检测机构认定，属于不合格产品等，而对杨某造成损失及后果的，高鑫公司应承担全部法律责任并负责经济赔偿。本协某书生效后，市场上若发现未经杨某同意而销售本协某书中所指药品的公司或个人(包括高鑫公司)，高鑫公司应承担违约的法律责任，并负责赔偿杨某由此所造成的损失。杨某不能按照本协某书所约定的指标完成销售量，应赔偿高鑫公司由此所造成的损失。双方在协某书中还约定了其他内容。协某书上加盖了高鑫公司公章，高鑫公司法定代表人王某和杨某签字并加盖了私章，赵某丙、王某在见证方处签字。
同日，杨某收到收条一份，载明：今收到杨某交来《高渗氯化钠羟乙基淀粉注射液总经销协某书》出资现金人民币叁拾伍万元整。王某在收款人处签字盖章，收条上另加盖了高鑫公司公章。
5、2001年6月16日，系争注射液获得国家知识产权局《发明专利证书》，证书中载明：发明名称救治用的药物组合物及其制备方法，发明人赵某丙，专利号ZL（略）.X，国际专利主分类号为x/14，专利申请日1998年5月15日，专利权人赵某丙。
6、2002年11月11日，霍姆公司依法成立，注册资金50万元，赵某丙担任法定代表人，赵某丙和高鑫公司的出资比例分别是90%和10%。2004年9月2日，高鑫公司将10%股权转让给案外人季幼琛。
7、2003年6月10日，赵某丙与霍姆公司签订《专利实施许可合同》，合同中载明：专利名称为救治用的药物组合物及其制备方法，赵某丙为让与方(专利权人)，霍姆公司为受让方(许可实施人)，合同有效期限从2003年6月10日至2013年6月9日。专利实施许可的范围，1、许可性质，全国独占，并许可霍姆公司有许可他人实施的权利；2、许可范围，本专利取得专利权的地域；3、许可领域限在医药行业。使用费及其支付方式，1、霍姆公司自某实施按每1ml一元专利使用费支持；2、霍姆公司许可他人实施，专利实施许可费以实际获得的专利使用费收入减去霍姆公司的运作费用后归赵某丙所有；3、以上专利使用费每月结算一次。2003年6月16日，上述专利实施许可合同于国家知识产权局备案。
8、2003年7月23日，霍姆公司与华源长富公司签订《专利实施许可合同》，合同中载明：专利名称为救治用的药物组合物及其制备方法，霍姆公司为让与方(专利权人)，华源长富公司为受让方(许可实施人)，合同有效期限从2003年7月23日至2006年7月22日。专利实施许可的范围，1、本专利实施许可为普通许可，许可华源长富公司使用霍姆公司本专利技术加工产品；2、华源长富公司使用本专利技术限定领域加工生产“高渗氯化钠羟乙基淀粉”40注射液(化学名、商品名另定，以下简称“40注射液”)；3、华源长富公司使用本专利技术限定在本公司内指定一家厂作为唯一实施厂。使用费及其支付方式，1、华源长富公司每加工生产“40注射液”x/瓶，支付霍姆公司专利使用费计250元，x/瓶支付霍姆公司专利使用费计500元；2、加工其它规格的“40注射液”依此标准推算；3、每月10日前按实际产品货款回笼额支付上月的专利使用费(详见“委托加工协某”)。专利权无效和侵权的处置办法，专利权如被宣告无效，委托加工合同照常执行，专利使用费改作技术使用指导费。其它(含上述条款未尽事宜)，1、霍姆公司与上海长征富民药业有限公司于2003年5月18日签订的“委托加工协某”由华源长富公司继续执行；2、本合同的有效期限与委托加工的期限相同，见“委托加工协某”。2003年7月29日，上述专利实施许可合同于国家知识产权局备案。
9、2003年7月8日，高鑫公司与华源长富公司签订《技术转让协某》，双方就高鑫公司申报的新药“高渗氯化钠羟乙基淀粉40注射液”(以下简称“40注射液”)的技术转让事宜，达成如下协某：①高鑫公司将所申报的“40注射液”，独家转让给华源长富公司。华源长富公司所生产的“40注射液”必须根据国家食品药品监督管理局(SFDA)的有关规定，达到GMP标准。②华源长富公司在本合同签订之日起10日内付给高鑫公司300万元；待SFDA颁发“40注射液”的新药证书后，华源长富公司付高鑫公司400万元；待SFDA颁发“40注射液”的生产批文后，华源长富公司付高鑫公司500万元。新药申报的费用由华源长富公司承担。③高鑫公司是“40注射液”新药证书的持有人，新药(药证)申报文件由高鑫公司准备。华源长富公司准备申报新药生产(生产批文)有关文件(需高鑫公司提供的资料由高鑫公司提供)。④高鑫公司按SFDA批准的《质量标准》为准，指导华源长富公司生产出3批合格产品后，华源长富公司认可技术已掌握并承担今后的产品质量责任。⑤高鑫公司配合华源长富公司全面做好有关“40注射液”的各项工作。在“40注射液”获得SFDA的批准后，高鑫公司应积极做好“40注射液”的宣传、讲课等工作，费用由华源长富公司承担。华源长富公司在“40注射液”的销售收入中(税后款)提取2%奖励给高鑫公司。⑥如“40注射液”的新药证书未获批准，本协某作废，华源长富公司所付给高鑫公司的300万元不再退还。
10、2004年10月26日，国家食品药品监督管理局发给高鑫公司编号为国药证字H（略）、药品名称为高渗氯化钠羟乙基淀粉40注射液的《新药证书》。同日，国家食品药品监督管理局又发出两份《药品注册批件》，批件号分别为x、x，载明：药品通用名称高渗氯化钠羟乙基淀粉40注射液、商品名称霍姆，规格分别为x和x，药品生产企业上海华源长富药业(集团)有限公司，药品批准文号分别为国药准字H（略）、H（略），药品批准文号有效期至2009年10月25日，过渡期3年、至2007年10月25日，新药证书编号国药证字H（略）。
11、2004年11月9日，高鑫公司与华源长富公司签订《补充协某》，载明：鉴于①“40注射液”经主管部门核准的销售价格与双方原先预计的销售价格有较大差距；②华源长富公司还需支付大量的“专利使用费”给专利权人。现经华源长富公司提出、高鑫公司同意，决定对双方于2003年7月8日签订的有关“40注射液”的《技术转让协某》(下称该协某)的有关内容作如下修改：①该协某第二条原内容全部删除，重新表述为：“40注射液”的技术转让费为200万元。付款方式为：华源长富公司在取得SFDA颁发的“40注射液”生产批文满一年后，向高鑫公司支付50万元；满二年后支付50万元，满三年后支付100万元。新药申报的费用由华源长富公司承担。②该协某第二条中原“华源长富公司在‘40注射液’的销售收入中(税后款)提取2%奖励给高鑫公司”的内容删除。
12、2004年12月6日，华源长富公司生产系争注射液，此后授权丽天公司进行销售。2007年1月5日，华源长富公司出具《法人授权书》一份，载明兹授权上海丽天药业有限公司总经销我公司生产的“高渗氯化钠羟乙基淀粉40注射液”。授权区域，中国境内的各省、市、自某、直辖市。授权权限，负责产品在中国市场的销售业务。
13、2006年10月19日，杨某向赵某丙、高鑫公司、霍姆公司、华源长富公司以及丽天公司发出《特函》，杨某在函中要求上述相关当事人于收到函件之日即立即停止与其他经销商的合作，由上海海欣医药有限公司作为高渗氯化钠羟乙基淀粉注射液的总经销商，全面负责该产品的销售。且对其本人至今未能行使高渗氯化钠羟乙基淀粉注射液的经销权而遭受的经济损失，保留进一步追索的权利。
14、2008年10月20日，霍姆公司与金山制药公司签订《专利实施许可合同》，合同中载明：专利名称为救治用的药物组合物及其制备方法，霍姆公司为让与方(专利权人)，金山制药公司为受让方(许可实施人)，合同有效期限从2008年10月20日至2010年10月19日。专利实施许可的范围：①本专利实施许可为排他许可，许可受让方除让与方外独家使用本专利技术生产产品。②受让方使用本专利技术限定领域为生产化学名为：“高渗氯化钠羟乙基淀粉40注射液”(商品名为“霍姆”)。使用费及其支付方式：①受让方每生产“霍姆”x/瓶，支付让与方专利使用费计250元，x/瓶支付让与方专利使用费计500元。②生产其它规格的“霍姆”依此标准推算，即生产每1毫升“霍姆”，支付专利使用费计1.00元。2008年11月19日，上述专利实施许可合同于国家知识产权局备案。
15、2008年5月，系争注射液由金山制药公司生产，金山制药公司此后又授权丽天公司进行销售。
原审法院另查明：
1、高鑫公司成立时，公司股东为王某(别名为X娥)、闻碧君(王某之女)、赵某戊，出资额分别为10万元、5万元、5万元。
2000年1月22日，王某、赵某丙参与签订了《关于王某退出浙江省临海高鑫医药科技开发有限公司及退出高渗液研究开发的协某》。协某中主要约定：①王某自某退出高鑫公司及高渗液的研发，在2000年春节前王某办妥高鑫公司的“法定代表人”的转让过户及闻碧君退出高鑫公司，公司的“法人”由赵某丙指定的人担任。②在上述前提下，赵某丙在2000年春节支付王某20万元。③目前报批的“高渗氯化钠羟乙基淀粉40注射液”定为新药三类的前提下，待拿到临床批文后，赵某丙支付王某30万元，待拿到新药证书后，付给王某40万元，待拿到生产许可证后，付给王某50万元，生产一年后余款结清，总数为280万元，王某的土地仍归王某所有。④“高鑫”的债务(仅借杨某人民币贰万元)及义务与责任由赵某丙承担。
2000年1月28日，王某、闻碧君及赵某己、赵某丁共同签订《股权转让协某》一份。该协某主要内容为：高鑫公司注册资金为20万元，王某将其持有的高鑫公司的股权转让给赵某丁，闻碧君的股权转让给赵某己。协某签订后，高鑫公司召开了新股东会，制定新的公司章程，并向工商管理部门办理了股权变更登记，公司股东为赵某丁、赵某己和赵某戊，法定代表人为赵某丁。
2000年2月20日，王某、赵某丙签订补充说明一份，主要约定：高鑫公司的法人赵某丙指定为赵某丁担任；赵某丙分期支付王某的总金额为280万元，以前的研究费用收据及邮寄凭证由王某交给赵某丙；“高鑫”法人更换前王某与杨某所签订的销售合同继续有效外，其余王某以法人身份与他人所签订的合同、协某、债权、债务及关法律事务等，均由王某自某负责。
2、2006年5月8日，高鑫公司全体股东召开会议，对注销公司及财产清算组所作的清算报告进行了讨论，一致认为临海市高鑫医药科技开发公司已完成了新药的研究工作，同意注销公司。同日，高鑫公司向工商部门提交的《公司注销登记申请书》中记载，申请注销登记的原因为公司已拿到新药证书，完成了对新药的研制任务；公司债权债务清理完毕，公司注销情况已于2006年3月21日刊登在《市场导报》。
3、根据2008年4月24日上海市物价局关于“高渗氯化钠羟乙基淀粉40注射液”价格公布情况显示：x/10.5g/19g/瓶，2004年11月20日的最高零售价格为370元，2006年10月31日的最高零售价格为315元。
上述事实，由《高渗氯化钠羟乙基淀粉注射液总经销协某书》、《收条》、《新药证书》、《药品注册批件》、《关于王某退出浙江省临海市高鑫医药科技开发有限公司及退出高渗液研究及开发的协某》、《对“关于王某退出浙江省临海市高鑫医药科技开发有限公司及退出高渗液研究及开发的协某”的补充说明》、《特函》、赵某丙与霍姆公司签订的《专利实施许可合同》、霍姆公司与华源长富公司签订的《专利实施许可合同》、高鑫公司与华源长富公司签订的《技术转让协某》及《补充协某》、华源长富公司向丽天公司出具的《法人授权书》、霍姆公司与金山制药公司签订的《专利实施许可合同》、上海市物价局《关于“高渗氯化钠羟乙基淀粉40注射液”价格公布情况》以及庭审笔录等证据佐证，一审法院予以确认。
杨某于2006年11月9日向原审法院提起诉讼，其在原审审理中最终确定的诉讼请求为：1、判令赵某丙、赵某丁、赵某己、赵某戊继续履行《高渗氯化钠羟乙基淀粉注射液总经销协某书》，将高渗氯化钠羟乙基淀粉注射液经销权交由杨某行使；2、判令赵某丙、赵某丁、赵某己、赵某戊共同赔偿杨某因至今未能行使高渗氯化钠羟乙基淀粉注射液经销权而遭受的经济损失计18,811,200元(计算依据：以高渗氯化钠羟乙基淀粉注射液市场每瓶销售利润117.57元为基数，以16万瓶计)。如杨某无法实际取得经销权，备位请求为：判令赵某丙、赵某丁、赵某己、赵某戊共同赔偿杨某因未能行使高渗氯化钠羟乙基淀粉注射液经销权而遭受的经济损失计324,493,200元(计算依据：以高渗氯化钠羟乙基淀粉注射液市场每瓶销售利润117.57元为基数，以2,760,000瓶计)。
针对本案各方当事人主要争议的事实和法律问题，原审法院作如下分析认定：
1、杨某与高鑫公司签订的《总经销协某书》是否有效
原审法院认为本案所涉《总经销协某书》有效。理由是：按照《总经销协某书》记载的内容，杨某与高鑫公司在协某中约定高鑫公司将系争注射液的经销权出售给杨某。根据国家药品管理法的规定，药品的生产企业、经营企业须经药品监督管理部门批准并发给《药品生产许可证》、《药品经营许可证》。对照上述规定，无论是杨某，还是高鑫公司在签约时显然都不具备相应的资格。但是，本案所涉的注射液属于发明新药，在杨某与高鑫公司签订协某时，系争注射液仅仅完成了研制工作，而且刚刚进入专利申报程序，而有关新药的申报则尚未启动。由此，系争注射液是否能够获得专利、是否能够得到新药证书在签约时尚无法确定。在此情况下，高鑫公司与杨某所订协某更应被视为一种框架协某，其内容只是对新药通过批准后的生产及销售的初步分工。对于协某中约定“高鑫公司作为该注射液唯一的生产制造商组织正式生产”一节，虽然高鑫公司在签订协某时不具有生产资格，但是并不表示其在新药获得批准之前一定不会或者不能获得生产资格。况且，即使高鑫公司自某不能达到开办药品生产企业的要求，在实际操作中，高鑫公司仍可通过与他人合作组建药品生产企业等方式履行《总经销协某书》。此外，协某中已经明确约定注射液由杨某组建或指定的医药销售公司经销，因此，对于销售者的资格问题也能予以解决。综上，虽然高鑫公司和杨某在签约时不具备相应的生产和经营资格，但是该协某在签订后仍有在法律的框架下得以实际履行的可能性，故对于赵某丙、赵某丁、赵某己、赵某戊及原审第三人所述系争协某应属无效的辩称，原审法院不予采信。
2、《总经销协某书》是否应继续履行
尽管高鑫公司与杨某签订的《总经销协某书》没有被认定为无效合同，但是就本案实际情况看，该协某已不能继续履行。理由是：首先，根据《药品注册批件》所示内容，该新药的保护期为3年，于2007年10月25日届满。由于系争注射液是专利药品，在过了新药保护期后，如果需要生产该药的，只需经过专利权人的同意。本案审理中，无论是该注射液的发明人赵某丙，还是专利权许可人霍姆公司均没有同意将注射液交与杨某销售，而且依据现有法律规定也不能通过强制手段要求赵某丙或者霍姆公司授权杨某销售系争注射液。其次，在高鑫公司获得新药证书后实际已将新药技术转让给华源长富公司，该公司生产后又将注射液交与丽天公司销售。而目前金山制药公司经过霍姆公司的许可，继续生产该注射液，并且交与丽天公司销售。所以，系争注射液实际已有其他公司生产及销售。第三，《总经销协某书》约定高鑫公司负责生产，杨某负责销售，现高鑫公司在2006年5月已经注销，合同的一方主体已经不存在，应由谁继续承担高鑫公司的合同义务难以确定，而且高鑫公司与杨某签订的协某中没有约定履行期限，如果履行，具体履行多少时间也无法确定。因此，《总经销协某书》已不具备继续履行的基础。第四，虽然杨某提出本案中实际存在的是霍姆公司委托华源长富公司加工的情况，而且在霍姆公司与华源长富公司的专利合同中也有委托加工协某的表述，但是在向有关部门申报的材料中只反映了新药技术转让的事实，而且目前也无证据证明华源长富公司与霍姆公司之间是委托加工关系，加上目前实际又是由金山制药公司生产，所以委托加工一说难以支持。综上，杨某实际上是无法获得系争注射液的销售权。
3、杨某是否能获得赔偿，以及赔偿数额的计算
根据《总经销协某书》的约定，“市场上若发现未经杨某同意而销售协某书中所指药品的公司或个人(包括高鑫公司)，高鑫公司应承担违约的法律责任，并负责赔偿杨某由此所造成的损失。”本案高鑫公司在与杨某签订协某后，未负责新药的生产及将销售权交与杨某，而是将新药技术转让给华源长富公司，其违约行为明显，应当承担相应的违约责任。本案中，杨某主张因无法获得销售权而遭受的损失金额主要是依据合同约定的销售价格及数量。为此，杨某提供了医院、药店等开具的发票，证明注射液的市场销售价格是370元，同时其还提供了华源长富公司生产该药的部分批号用以证明注射液的销售数量，但是对于这些生产批号究竟对应多少瓶注射液，其无法明确说明。在原审法院多次要求下，华源长富公司书面陈述其到2007年10月25日销售收入不超过450万元，利润不超过30万元，丽天公司出具的证明认为到2007年10月31日该项目利润亏损31万余元，金山制药公司认为，其盈利是30万元左右。除此之外，原审第三人均以与本案无关，以及涉及到商业秘密为由拒绝进一步提供系争注射液生产、销售的成本、数量等详细资料。
原审法院认为：就现有证据看，上海市物价局就系争x注射液的最高限价有两个，2004年的核价是370元、2006年的核价是315元。而根据协某约定，高鑫公司与杨某结算价的价格是按照物价局核准的该药零售价格的30%计算，按照此种方式计算，杨某获得的销售利润应是核定价的70%。但是考虑到杨某并非是直接将注射液销售给患者，而且从杨某拿到药品销售权到进入到流通环节，其中不仅有自某销售成本，而且还应考虑到后继销售者的利润等因素。此外，杨某与高鑫公司对于合同的履行期限约定不明，而且是否能按照合同约定的指标完成销售任务，也无法判断，再结合杨某出资情况，所得回报比例等因素，原审酌情确定杨某遭受的经济损失为450万元。
4、本案赵某丙、赵某丁、赵某己、赵某戊是否承担赔偿责任
首先，杨某与高鑫公司签订了协某，支付了35万元，高鑫公司有履行合同内容的义务。在王某退股时也明确杨某与高鑫公司的合同仍然有效。三个股东在公司注销时，虽然刊登过公告，但是没有按照《中华人民共和国公司法》第一百八十六条的规定，将公司解散清算事宜书面通知已知债权人杨某，导致杨某未及时申报债权以获得清偿，因此，高鑫公司的清算组成员赵某丁、赵某己、赵某戊应当按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(二)》第十一条的规定承担赔偿责任。尽管赵某丁、赵某己、赵某戊提供高鑫公司的历年财务审计报告证明公司经营情况，但是该财务报告中并未记录本案系争的杨某出资情况，也未记录高鑫公司应当收取华源长富公司的技术转让费，因此，这些财务报告不能完整地反映高鑫公司的实际经营情况，赵某丁、赵某己、赵某戊不能据此免除其应承担的赔偿责任。
其次，赵某丙也应承担共同赔偿责任。理由是：首先，赵某丙是高鑫公司的实际控制人。根据高鑫公司的工商登记信息显示，赵某丙不是高鑫公司的股东，但是在高鑫公司股东变更的相关协某中明确由赵某丙指定高鑫公司的法定代表人、“高鑫公司的债务(仅借杨某人民币2万元)及义务与责任由赵某丙承担”，而且赵某丙又赔偿王某的退股款，加之其与赵某丁、赵某己、赵某戊的身份关系，故有理由相信其是实际控制了高鑫公司。其次，赵某丙是系争注射液的发明人，其不仅在《总经销协某书》上签字，而且在与王某退股时签订的协某中也明确该《总经销协某书》仍有效，因此，赵某丙应当知道高鑫公司与杨某关于注射液经销权的约定。第三，赵某丙与高鑫公司成立霍姆公司后，作为霍姆公司的法定代表人，赵某丙明知高鑫公司与杨某有协某的情况下，仍与华源长富公司签订专利许可合同。高鑫公司与霍姆公司实际都由赵某丙掌控，对于高鑫公司不能履行的后果，其也应承担相应的民事责任。
5、杨某主张权利是否超过诉讼时效
本案中，杨某与高鑫公司约定由高鑫公司申报新药的相关批文文号，而杨某获得经销该注射液的权利，对于杨某应当知道权利受到侵害的起算时间应当从系争注射液被批准并生产的日期计算。根据系争注射液的申报审批及实际生产销售的情况看，高鑫公司于2004年10月26日才取得国家食品药品监督管理局颁发的《新药证书》。同日，国家食品药品监督管理局批准上海华源长富药业(集团)有限公司生产系争注射液，因此，从具备生产条件的角度而言，应从2004年10月26日开始计算。而据华源长富公司称，其实际生产的日期又是2004年12月6日。现杨某于2006年10月19日已向高鑫公司、生产厂家、销售单位等发出信函，并于2007年1月起诉，以维护其权益，故杨某的起诉并未超过法律规定的诉讼时效。
此外，赵某丙、赵某丁、赵某己、赵某戊在审理中提出，高鑫公司的账户上反映不出收到过杨某交付的35万元，该款实际是被王某拿走，而且可能已经还给杨某。根据已经查明的事实，本案《总经销协某书》签订时，王某是高鑫公司的法定代表人，而且其是以高鑫公司名义向杨某出具收条确认收取现金35万元，在收条上又加盖了高鑫公司的公章。在赵某丙、赵某丁、赵某己、赵某戊没有提供充分证据的情况下，原审法院确信杨某已经履行了协某所约定的出资义务。
综上，原审法院认为，杨某与高鑫公司签订的《总经销协某书》在订立之时并未违反法律规定，对双方当事人均有法律约束力。高鑫公司在合同订立后，没有按照合同约定应当承担相应的违约责任。本案中，基于赵某丁、赵某己、赵某戊在高鑫公司注销时没有履行股东之责的情况下注销公司，应对公司的债权人承担赔偿责任，赵某丙作为高鑫公司的实际控制人也应对公司债务承担赔偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第一百八十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(二)》第十一条的规定，判决：一、赵某丁、赵某己、赵某戊、赵某丙应于判决生效之日起十日内共同赔偿杨某经济损失人民币450万元；二、对杨某的其它诉讼请求不予支持。案件受理费人民币134,667.20元，公告费人民币260元，合计人民币134,927.20元，由杨某负担人民币102,650.02元，赵某己、赵某丁、赵某戊、赵某丙负担人民币32,277.18元。管辖权异议受理费人民币100元，由赵某己、赵某丁、赵某戊负担。
原审法院判决后，杨某、赵某丙、赵某丁、赵某己、赵某戊均不服，向本院提起上诉。
上诉人杨某上诉称：原审法院认定杨某与高鑫公司签订的总经销协某有效但无法继续履行，对此杨某不能同意。根据原审查明的事实，总经销协某约定的无论是发明专利的申请还是新药药品证书的获批，履行协某的条件都已经具备，且原审法院也已认定协某合法有效。霍姆公司和赵某丙在法律上虽然各自某有独立的人格，但实际上霍姆公司与赵某丙存在全面复合的特殊现象，且之前的法律文书均得到赵某丙的签署认可，故上诉人认为总经销协某的履行仍存在事实基础。现华源长富公司或者金山制药公司仅是受托加工，药品的销售环节还是掌握在赵某丙及其实际控制的霍姆公司名下。虽然高鑫公司主体资格不存在了，但总经销协某履行并没有法律障碍。关于赔偿数额问题，根据总经销协某所约定的销售数量是上诉人可以预见的利润损失的基本依据，且至少计算五年，计算损失的认定还应当考虑时间成本、CPI（居民消费价格指数）、银行利息、保值补贴等因素，故原审认定的赔偿数额明显过低。综上，上诉人杨某请求二审法院撤销原审判决第二项，改判支持其全部诉讼请求。
上诉人赵某丙上诉称：一审认定总经销协某有效，从而导致错误判决。高鑫公司的经营范围是“药物研究、技术开发”，其并没有药品生产的资质，更没有销售权。杨某作为个人签订总经销协某，违反了国家药品管理法规的强制性规定，是无效行为。原审法院仅认为可能得以实际履行协某就认定总经销协某有效是片面的，其没有处理好协某履行的可能性和必然性的关系。杨某未按照总经销协某的约定组建医药公司或指定医药公司获得新药中国大陆境内的总经销地位，是违约在先。杨某是否出资35万元真相不明，原审法院没有查明该节事实。上诉人赵某丙不是本案的协某相对人，也并非高鑫公司的实际控制人，故不应该承担赔偿责任。赵某丙在与王某之间的高鑫公司股权变更协某中指定法定代表人的行为毫无法律效力，高鑫公司并非受他们二人主宰。赵某丙是注射液的发明人在总经销协某上的签字是基于发明人的权利，如果没有发明人的意见，即使有总经销协某，而没有发明人的认可和专利授权，是不可能有效履行总经销协某的，这与赵某丙是否是高鑫公司的实际控制人没有关系。霍姆公司与华源长富公司签订专利许可合同，更是与赵某丙是否是高鑫公司实际控制人无关，赵某丙作为专利权人有独立行使专利许可的权利，不应该受到干涉，也不应该据此认定为高鑫公司的实际控制人。关于赔偿损失的计算问题，原审中华源长富公司表示截止至2007年10月25日的销售收入不超过450万元，利润不超过30万元、丽天公司表示其截止至2007年10月31日该项目利润亏损31万元、金山制药公司表示其盈利30万元。原审法院在核定利润时还应考虑专利费的支付、生产成本、销售渠道的成本和收益，以及杨某组建或指定医药销售公司的成本等等，原审判决酌定杨某的损失明显不当。综上，请求二审撤销原审法院判决，发回重审或依法改判为驳回杨某的诉讼请求。
上诉人赵某丁、赵某己、赵某戊共同上诉称：同意赵某丙的上诉请求和理由并补充认为，高鑫公司现已经合法清算，赵某丁、赵某己、赵某戊作为股东不应承担赔偿责任。高鑫公司的清算、注销登记经过国家工商部门核准，是合法有效的，三名股东并不清楚总经销协某和35万元的出资情况。王某在退出高鑫公司时既未移交总经销协某，也未移交35万元，直到高鑫公司注销清算时也未见35万元的财务反映。关于高鑫公司应当收取华源长富公司的技术转让费在财务报告里没有反映的问题，客观情况是高鑫公司还没有收取这笔转让费，上述理由不应成为揭开公司面纱由股东承担无限责任的理由。另原审法院依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》第十一条的规定判决赵某丁、赵某己、赵某戊承担赔偿责任是适用法律错误，因为该规定是2008年5月12日颁布、同年5月19日施行，高鑫公司注销于2006年5月10日。
上诉人杨某答辩称：从总经销协某约定可知，在协某签订时新药报批是否成功尚无定论，因此仅是对新药获批后生产及销售权的初步约定。药品由高鑫公司与第三方合作生产或与第三方组建生产企业进行生产，而销售由杨某作为一方主体组建或指定的医药公司作为总经销商，药品的实物销售由第三方负责履行，销售主体资格并无障碍。如果对方违约，基于合同相对性原则，主张违约责任的只能是杨某本人。故总经销协某不存在无效的法定情形，是合法有效的,也不存在法定不能履行的情形。在法律的规定下，作为守约方的杨某有权要求继续履行合同，并对已造成的损失进行追偿。王某、闻碧君将高鑫公司股权转让给赵某丁、赵某己，其全部股权转让款由赵某丙支付。2000年1月22日赵某丙、王某、赵某丁三人共同签订的协某赵某丁签字表示“赵某丁代赵某丙，高鑫公司与我无关”。2000年2月20日签订的补充说明再次明确高鑫公司由赵某丙指定赵某丁为法定代表人。上述事实足以证明赵某丙系高鑫公司的实际控制人。高鑫公司的股东赵某丁、赵某己、赵某戊以及实际控制人赵某丙在注销公司时，未履行通知义务，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》第十一条、第十九条的规定理应承担相应的赔偿责任。
上诉人赵某丙答辩称：总经销协某是无效的，签订涉及销售药品合同的主体不符合法律规定。其不是高鑫公司的实际控制人，在总经销协某上签字时其身份是见证人，并不是专利授权人。高鑫公司现已经注销，不存在履行合同的基础。关于赔偿金额的问题，总经销协某明确约定，是赔偿实际损失，期待利益不能作为赔偿的依据。如果上诉人杨某的35万元已经交付，损失也应是35万元加利息。
上诉人赵某丁、赵某己、赵某戊在赵某丙上述答辩的基础上补充认为：原审判决损失赔偿计算错误，没有考虑还有专利费这部分的成本。
原审第三人霍姆公司陈述：总经销协某是无效的，违反了《国家药品管理法》。杨某没有药品销售资质。由于合同无效，所以杨某没有实际损失。关于35万元的事实，应当传唤王某到庭查明。协某即使有效，高鑫公司也未实际生产，杨某个人也没有销售权，所以协某没有继续履行的可能。霍姆公司与赵某丙是公司与个人，不能混为一谈。霍姆公司同意赵某丙、赵某丁、赵某己、赵某戊的上诉请求和理由。
原审第三人华源长富公司、金山制药公司共同陈述：华源长富公司、金山制药公司与本案没有直接关系，专利合同的签订、药品的生产均符合法律规定，且原审也已认定其并没有接受高鑫公司委托加工的事实。华源长富公司、金山制药公司与赵某丙、霍姆公司之间不存在恶意串通的情况。华源长富公司、金山制药公司是依法生产，且在有关机构进行备案，是善意的行为。对赵某丙、赵某丁、赵某己、赵某戊的上诉理由不发表意见。综上，请求二审法院依法审理。
原审第三人丽天公司陈述：丽天公司与本案没有直接利害关系，丽天公司的销售权是合法授权的，杨某与高鑫公司、赵某丙之间的协某丽天公司不清楚。对赵某丙、赵某丁、赵某己、赵某戊的上诉理由表示认同。
二审期间，上诉人赵某丙提供2000年1月28日股份转让协某、2000年1月29日股东会决议各一份，证明高鑫公司的股权转让在前，赵某丙与王某指定法定代表人的协某在后，赵某丙不是高鑫公司的实际控制人。赵某丙另提供一份上海市第二中级人民法院（2007）沪二中民三（商）终字第X号民事判决书，证明该案中杨某是王某的证人，两者之间有利害关系，本案中杨某提供的35万元投资款的证据没有法律效力。
上诉人赵某丁、赵某己、赵某戊提供高鑫公司注销登记申请书、临海市工商行政管理局备案通知书、2006年5月8日股东会决议、2006年5月3日清算报告、企业（机构）核准注销登记通知书一组证据，证明高鑫公司已经合法注销。
关于上述证据上诉人杨某质证认为，上诉人赵某丙提供的证据在原审中已提供，股份转让协某和股东会决议是为了进行工商登记，与赵某丙和王某之间的协某不冲突。至于判决书确已生效，但以此否定本案的证据效力是没有法律依据的。上诉人赵某丁、赵某己、赵某戊提供的一组注销高鑫公司的证据材料不属于新证据，一审中已提供的清算报告中没有出现专利转让费，清算时也没有通知债权人杨某。原审第三人霍姆公司质证认为由于高鑫公司股权转让时和公司清算时账面上没有记载债权人，故无法通知杨某。原审第三人华源长富公司、金山制药公司、丽天公司对上述证据没有意见。上诉人赵某丙、上诉人赵某丁、赵某己、赵某戊对上述证据不持异议。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：从总经销协某看，杨某以总经销商的身份签订协某，且约定由其尽快组建医药销售公司或指定的医药公司负责销售，说明协某明确了药品的具体销售是由符合法律规定的、有销售资质的医药销售公司负责履行，而并非由杨某本人进行销售。同样高鑫公司作为一个药物研究、技术开发的主体，其尚处于本案系争注射液的研发和申请专利阶段。在此情况下，高鑫公司以将来未知能否获得专利许可的销售权换取杨某35万元的投资款而签订的总经销协某，现有法律并未有限制或禁止性的规定。杨某、高鑫公司是否有签订总经销协某的主体资格，应当依照《合同法》的规定，而非《国家药品管理法》的规定进行审查。《国家药品管理法》监管针对的是具体实施药品生产企业和药品经营企业，其目的是保证药品质量，保障人体用药安全，维护人民身体健康和用药的合法权益。事实上总经销协某约定的也不是杨某本人经销而是由其指定的医药公司销售，高鑫公司自某也未实际生产。本案中杨某、高鑫公司作为两个具有民事行为能力的主体，按照各自某真实意思表示签订总经销协某，并未违反法律法规的规定，杨某和高鑫公司可通过与他人合作组建有资质的药品销售商或药品制造商，使总经销协某得以实际履行，故本院认定杨某和高鑫公司签订的总经销协某合法有效。时至今日，总经销协某的主体之一高鑫公司已注销，发明专利人赵某丙也无意与杨某重新签订经销协某，且现系争注射液的生产方金山制药公司、销售方丽天公司系合法取得生产和销售资格，并不存在恶意，故继续履行总经销协某已无可能，总经销协某应终止履行。
至于35万元杨某是否已经出资的问题，上诉人赵某丙、赵某丁、赵某己、赵某戊认为该35万元在高鑫公司的账册中始终未有记载，且王某和杨某在另案和本案中互为证人，故王某出具的收条不具有法律效力。对此，本院认为，王某出具的确认35万元投资款的收条是以高鑫公司的名义出具并同时加盖了高鑫公司的公章，杨某在另案中为王某作证，并不必然导致该收条的无效。35万元未在高鑫公司帐册中反映，系高鑫公司的内部管理问题，与杨某无涉。故原审法院认定杨某已履行了其出资义务并无不当。
高鑫公司与杨某签约后，未将新药的销售权交与杨某，违法了合同约定，高鑫公司应当赔偿杨某相应的损失。关于损失的计算原审已作了论述，本院不再赘述。原审酌定高鑫公司应赔偿杨某450万元合理，本院予以维持。由于高鑫公司现已注销，但三股东在办理注销时未通知债权人杨某，致使杨某未能申报债权获得清偿。因此高鑫公司的清算组成员赵某己、赵某丁、赵某戊应向杨某承担赔偿责任。关于赵某丙是否系高鑫公司实际控制人的问题，本院认为，依据法律规定，公司实际控制人是指虽不是公司股东，但通过投资关系、协某或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。原审对赵某丙与高鑫公司之间的关系及对高鑫公司的行为等已有较为全面的表述，并认定赵某丙是本案高鑫公司的实际控制人。本院赞同原审的上述观点，故赵某丙应当与赵某己、赵某丁、赵某戊共同承担赔偿责任。
至于上诉人赵某丁、赵某己、赵某戊认为原审适用法律错误，不能适用《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》的上诉理由，本院认为，现行《中华人民共和国公司法》自2006年1月1日施行，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》是对该部法律的解释，该司法解释可适用于本案的诉讼。原审适用法律正确。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费150,467.20元，由上诉人杨某负担107,667.20元,由上诉人赵某丙、赵某丁、赵某己、赵某戊共同负担42,800元。
本判决为终审判决。
审判长壮春晖
审判员马清华
代理审判员樊海英
书记员俞佳
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