上海市第一中级人民法院
民事判决书
(2000)沪一中经终字第X号
上诉人(原审原告、反诉被告)：陈某某，又名陈某某，男，X年X月X日出生，汉族，户籍所在地上海市南汇县X镇X街X组，经常居住（略）。
委托代理人：季诺，上海市建纬律师事务所律师。
被上诉人(原审被告、反诉原告)：刘某某，男，X年X月X日出生，户籍所在地上海市南汇县X镇X村X组，经常居住（略）。
委托代理人：施煜，上海市凌云永然律师事务所律师。
委托代理人：苏某某，无业。
上诉人陈某某因租赁经营纠纷一案，不服上海市南汇县人民法院(2000)汇经初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院于2000年9月26日审查立案后，依法组成合议庭于2000年10月11日公开开庭进行了审理，上诉人陈某某的委托代理人季诺，被上诉人刘某某的委托代理人施煜、苏某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，1998年8月1日，双方当事人签订租赁协议一份，约定由上诉人将现有设施(附财产移交清单)及二至四楼的连洲饭庄租借给被上诉人作经营，从8月8日起期限为两年，每年租金为2万元，第二年如遇行情变动，双方另行协商等；第一年的租金在协议签订日先付1．4万元，余款等三证(卫生许可证、工商营业执照、税务证)办齐后付清，第二年的2万元(基价)提前一个月付清(1999年8月8日止)，递增数协商后三个月内付清；被上诉人负责协助办理治安证；水、电分表结算，电话归被上诉人独立使用；如一方违反协议，由违约方支付租赁款30％的违约金。1998年7月31日，双方办理了财产移交手续。第一年，双方均按约履行了各自义务，三证由上诉人办妥后交付被上诉人使用，治安许可证由被上诉人办妥，连洲饭庄办理的是业主为上诉人个人的个体工商执照。1999年8月8日，被上诉人以上诉人拒收第二年的租金为由，至南汇县X镇法律服务所提出咨询并要求进行处理，该法律服务所告知可用提存办法履行支付租金的义务。同月11日，被上诉人以上诉人的名义至南汇县果园信用社办理了活期存折(设有密码)，金额为2万元，并于当日将该存折交给法律服务所(存折密码已告知)办理了提存手续，存折至今仍保存在该所。次日，上诉人以南汇县X镇协管税务办公室等三家单位要对连洲饭庄换证年检为由，从被上诉人处拿走了三证。一周后，上诉人拿回三证但未交付给被上诉人。同年26日，双方在芦潮港边防派出所调解未成，被上诉人从此离开饭庄，不再继续经营。1999年9月6日，上诉人以房屋租赁纠纷为由起诉，原审法院民事审判庭在审理过程中召集双方当事人至连洲饭庄办理财产移交手续，原移交被上诉人的财产已全部归还上诉人，移交笔录并注明当时冰箱能正常运转，不锈钢配菜台上有凹形，记录了水电表数。开帐日期为1999年9、10月的电费为149．20元、111．90元，电话费为58元、27元。
原审认为，租赁协议的标的为连洲饭庄的经营权，而非仅是连洲饭庄房屋及其他设备的租赁使用权，故本案系争法律关系宜定为企业租赁经营合同。根据有关法律规定，只有具有法律资格的全民所有制小型企业和集体所有制企业的经营权才能成为企业租赁合同标的，而本案系争企业是上诉人个人经营的个体工商企业，不具有法人资格，企业的设立、民事责任的承担与其个人信誉好坏、民事行为能力完全与否及个人经济能力强弱有着密切的关系，有着人身依附的性质，该企业经营权不能与所有权分离，故本案系争企业租赁经营合同应确认为无效。无效合同自始没有法律约束力，故该合同中违约金条款不具有法律效力，本诉及反诉违约金诉求均不予支持。上诉人要求被上诉人交还房屋、返还财物、恢复房屋原状、归还治安许可证的诉求，因实际已返还，故不予支持。被上诉人从1999年8月26日已离开饭庄，故其应赔偿上诉人从同年8月8日至8月26日止的租金损失1，041．10元；从同月27日至10月14日财产移交完毕的租金损失2，684．90元，系双方在出现纠纷后未积极谋求和解，双方均有过错，损失应由双方各半负担。因电费、电话费是采用先用后付、隔月缴纳的结算方式，所以开帐日期为1999年9、10月的帐单是指前两个月的费用，8月的两项费用应由被上诉人负担，9月的电费应由使用者上诉人自行负担，电话费因与月租费相同可推定双方均未使用，作为双方放任产生的损失由双方各半承担。不锈钢配菜台损坏金额，双方已取得一致意见，可予准许。上诉人主张的其他损失及被上诉人反诉主张的停业损失，缺乏证据而不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第(五)项、第二款、第六十一条第一款之规定，判决确认双方于1998年8月1日签订的租赁协议为无效合同；被上诉人于判决生效之日起十日内偿付上诉人租金损失2，383．55元、电费与电话费220．70元、赔偿不锈钢配菜台180元；上诉人的其余诉讼请求及被上诉人的反诉诉讼请求均不予支持。本诉案件受理费人民币553元，由被上诉人负担121元，上诉人负担432元；反诉案件受理费人民币330元，由被上诉人负担。
一审判决后，上诉人陈某某不服，向本院提起上诉，要求撤销原审判决第一、第八项，变更第三、第五、第七项，即全部支持其一审诉讼请求，或发回重审。上诉人上诉称，(一)一审判决认定本案为企业经营权租赁合同纠纷有误，应为房屋租赁合同，支付租金是该合同的主要内容，至于做饭酒菜经营及办理经营手续的约定，是对租赁物用途的限定。(二)一审判决认定合同无效缺乏依据，当事人对租赁约定当然有效，现行法律并没有对个体工商企业转移经营权的行为有禁止性规定，因此不应认定无效。(三)提存应向债务履行地公证处，而被上诉人向法律服务所提存的行为是无效的，且未履行通知上诉人的义务，因此被上诉人并未履行合同义务，构成违约。(四)双方当事人均未要求解除合同，因此该合同并未终止。上诉人在被上诉人违约后及时在诉讼时效期内提起诉讼，系积极主张自己的合法权利，并不存在一审判决认定的放任损失扩大行为，因此违约导致的一切损失和费用均应由被上诉人负担。
被上诉人刘某某辩称，由于合同中明确约定由上诉人将连洲饭庄租赁给被上诉人，而非房屋及设施，因此原审判决认定事实、适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。
上诉人向本院提供一份治安检查记录，以说明被上诉人9月份还在经营。经被上诉人质证，其对该证据的真实性无异议，但称上诉人拿走营业执照已无法经营。被上诉人未提供新的证据。
经本院审理查明，上诉人在一审庭审期间已提出被上诉人系于1999年8月26日因调解不成离开饭庄的，被上诉人对此亦已确认。上诉人在二审期间提供的治安许可证，尚不足以证明被上诉人9月份的营业情况，因此本院不予认定。上诉人对原审判决认定的其余事实无异议，被上诉人认为原审判决认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为，由于被上诉人不仅向上诉人租赁了房屋和设备，而且其经营连洲饭庄系使用以上诉人名义登记的个体工商营业执照，因此原审判决认定本案系租赁经营纠纷并无不当，但由于个体工商户仍属公民范畴而非企业法人，故原审判决称之为企业租赁经营纠纷有所不妥。
依据《城乡个体工商户管理暂行条例》第九条第二款规定，上诉人将以其名义登记的连洲饭庄交由被上诉人经营，已改变了经营者，因此应当重新向工商行政管理机关申请登记，然而双方当事人未予办理，属违反行政法规，故原审判决认定为无效合同依法有据，上诉人诉请认定合同有效的理由不能成立。由于无效合同自始没有法律约束力，因此并不存在上诉人所称的解除合同问题，原审判决基于无效合同的处理判决被上诉人补偿上诉人的损失并无不当。
此外，对于上诉人所称的提存问题，依照《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第104条的规定，债务人将履行标的物向有关部门提存，应当认定债务已经履行。由于法律未明文规定提存部门，而上诉人所称的公证处只是司法部从行政角度规定了其某一部门可办理提存，并非是办理提存的唯一途径，因此被上诉人向南汇县X镇法律服务所办理租金提存手续，合法有效，应视为其已履行了给付义务。但由于第二年租约未全部履行，且原审判决对该笔提存款未作处理，被上诉人亦未提起上诉，故本院亦不作处理。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币883元，由上诉人陈某某负担。
本判决为终审判决。
审判长茹鹏
代理审判员岑佳
代理审判员章立
二○○○年十二月二十二日
书记员金成
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