上海市第二中级人民法院
刑事裁定书
(2000)沪二中刑终字第X号
原公诉机关上海市杨浦区人民检察院。
上诉人(原审被告人)陈某甲，男，X年X月X日生，汉族，出生地上海市，大学文化程度，中国教学仪器设备上海公司进出口部经理，住（略）。因本案于2000年6月15日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现羁押于上海市杨浦区看守所。
辩护人左某某，上海市淮海律师事务所律师。
上海市杨浦区人民法院审理上海市杨浦区人民检察院指控原审被告人陈某甲犯贪污罪一案，于二○○○年十月二十三日作出(2000)杨刑初字第X号刑事判决。原审被告人陈某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上海市人民检察院第二分院指派代理检察员刘佩兰出庭履行职务，上诉人(原审被告人)陈某甲及其辩护人左某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市杨浦区人民法院判决认定，1995年7月至2000年6月间，被告人陈某甲利用担任中国教学仪器设备上海公司进出口部经理，全面负责本部门的日常工作安排、业务洽谈及帐务往来等的职务便利，先后单独或伙同他人多次骗取公款归个人所有，具体为：(1)、1997年10月，被告人陈某甲以退还上海八一电影机械厂质量保证金为由，从本公司财务部门领取金额为人民币4，830元的支票1张，嗣后，陈某过朋友徐某，使用该支票从上海乃强建材商行套取等额现金，占为己有；(2)、1998年1月，被告人陈某甲以退还上海光学仪器厂质量保证金为由，从本公司财务部门领取金额为人民币16，216.37元的支票1张，又通过徐某，使用该支票从上海第八车辆配件厂申光机电设备经营部套取等额现金，占为己有；(3)、1997年7月，被告人陈某甲与本部门业务员陈某祁(另处)经商量，以支付上海分析仪器厂货款为由，由陈某祁从本公司财务部门领取金额为人民币43，200元的支票1张，嗣后，通过他人从江苏省太仓市光明实验分析仪器厂套取现金人民币4万余元，被告人陈某甲从中分得人民币17，280元并占为己有；(4)、1997年11月，被告人陈某甲与陈某祁经商量，以退还上海石油仪器厂质量保证金为由，由陈某祁从本公司财务部门领取金额为人民币11，076.19元的支票1张，交给被告人陈某甲，被告人陈某甲通过徐某从上海星元食品服务有限公司咖啡厅套取等额现金，嗣后，被告人陈某甲将其中人民币2，000元分给陈某祁，余款被其占为己有；(5)、1999年7月，被告人陈某甲与陈某祁经商量，以向退税办有关人员送礼为由，至上海中龙商行，购得“诺基亚”6150型移动电话2部(每部价格为人民币3，500元)予以私占均分，同时，被告人陈某甲又多购得电池某1块(价格为人民币200元)归己使用，事后，两人使用由上海中龙商行开具的金额各为人民币2，400元的办公用品发票3张，回单位报销入帐；(6)、2000年5月下旬至6月初，被告人陈某甲与陈某祁到北京出差，期间，被告人陈某甲打电话给公司总经理李近安，谎称要向有关人员送礼。嗣后，二陈某人以就餐费名义虚开金额为人民币3，220元的发票1张，并在另1张就餐费发票上多开人民币340元金额。回公司后，二陈某送礼购物为由将上述发票报销，从而得赃款人民币3，560元，并予平分占为己有；(7)、1995年7月，被告人陈某甲以送礼为由，与本部门业务员池某某(已判刑)至上海文化用品商店以每台人民币2，700元价格购买了“索尼”SPP-338型子母电话机3部，事后，陈某其中2部电话机与池某分，占为己有。被告人陈某甲上述各项贪污数额共计人民币91，482.56元。
2000年6月14日，被告人陈某甲向上海市杨浦区人民检察院投案自首，到案后，检察机关已向其追回“诺基亚”6150型移动电话及“索尼”SPP-338型子母电话机各1部，案件审理中，其亲属又代其退赔了赃款人民币2万元。
原审法院认定上述事实的证据有，中国教学仪器设备上海公司的企业法人营业执照，被告人陈某甲主体身份证明，证人陈某乙、池某某、丁某某、徐某、王某丙的证言，中国教学仪器设备上海公司总经理李近安出具的情况说明，上海八一精密机械有限公司(原上海八一电影机械厂)财务部、上海光学仪器有限公司(原上海光学仪器厂)财务部、上海石油仪器厂、上海分析仪器厂及中国教学仪器设备上海公司出具的证明，有关财务记帐凭证、付款凭单、银行对帐单、支票、进帐单(回单)、发票和上海市杨浦区人民检察院反贪污贿赂局出具的工作情况记录等书证及被告人陈某甲的供述等证据。
原审法院认为，被告人陈某甲身为国有企业工作人员，在从事公务活动中，利用职务上的便利，侵吞公款达人民币9万余元，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。鉴于被告人陈某甲能投案自首，且在亲属配合下退赔了部分赃款，有认罪、悔罪表现，故可对其依法从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(二)项、第二款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，对被告人陈某甲犯贪污罪，判处有期徒刑六年，没收财产人民币五千元；责令被告人陈某甲退赔赃款人民币五万五千五百八十二元五角六分(含已扣押在案的人民币二万元及移动电话、子母电话机的折价款)发还中国教学仪器设备上海公司。
陈某甲上诉对原判决认定其以在业务中送礼为由，将购买的移动电话归其个人使用，且将发票向单位报销一节，辩解为当时上级领导同意其在部门的业务利润内购买移动电话；在与陈某祁共同侵吞公款人民币11，076.19元的过程中，其仅分得人民币5，000元，而非原判决认定的9，000余元，据此要求从轻处罚。
其辩护人也提出，原审法院认定陈某甲在贪污公款人民币11，076.19元一节中分得赃款数的证据不足。在本案的共同犯罪中最初的起意者是陈某祁，被告人陈某甲并不是本案的主犯，陈某应对其贪污所得的实际数额承担刑事责任，且陈某甲具有自首情节，依法应对被告人陈某甲减轻处罚。
上海市人民检察院第二分院认为，原审法院认定本案的事实清楚，证据确实、充分。被告人陈某甲对二节犯罪事实提出的异议，经审查有被告人陈某甲以办公用品向单位报销的发票和被告人的供述等证据相互印证，原审法院认定本案的事实并无不当。建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院依据相关财务凭证等书证和证人徐某、王某丙等人的证词，认定被告人陈某甲伙同陈某祁以退还业务单位保证金和货款为由，向本单位领取支票并至他处套取现金后，共同侵吞公款人民币75，322.56元；又依据查获的相关发票、财务凭证和证人李某安的亲笔证词等证据，认定被告人陈某甲以在业务中送礼为由，伙同陈某祁虚报公款人民币10，760元，伙同池某某虚报公款人民币5，400元的事实清楚，证据确实、充分。陈某甲以向有关人员送礼为由，又将实际系个人购买移动电话的发票向其本单位报销的行为，应以贪污论处。
被告人陈某甲身为国有公司的部门负责人，对其职权范围内的国有财产负有相应管理职能，但陈某利用职务便利与其下属业务人员共同侵吞公款，故陈某甲依法应对其参与的贪污总数额负有刑事责任。辩护人认为应以被告人陈某甲实际贪污所得对陈某刑的意见不予采纳，陈某甲以原判决认定其赃款分得数与实际不符，而要求从轻处罚的上诉理由也不能成立。
本院认为，被告人陈某甲系国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，侵吞公款，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。原审法院根据被告人陈某甲贪污犯罪的数额、具有自首情节及其在家属配合下退赔部分赃款等，依法对被告人陈某甲作出的判决并无不当，上海市人民检察院第二分院建议本院驳回上诉，维持原判的意见正确。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长沃春芳
代理审判员逄淑琴
代理审判员吴欣
二○○○年十二月二十一日
书记员贾凤英
书记员蒋丽君
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