上诉人（原审原告）江西中兴汉方药业有限公司，住所地江西省南昌市X区青岚大道X号。
法定代表人李某，执行董事。
委托代理人艾茜，北京市鑫河律师事务所律师。
委托代理人赵京，北京市鑫河律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人涂某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
原审第三人贵州汉方制药有限公司，住所地贵州省贵阳市X区X路X号华坤发展大厦X楼。
法定代表人邓某，董事长。
委托代理人饶某某，男，土家族，X年X月X日出生，住（略）。
上诉人江西中兴汉方药业有限公司（简称中兴汉方公司）因商标争议行政纠纷一案,不服北京市第一中级人民法院（2009）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院受理本案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
针对原审第三人贵州汉方制药有限公司（简称汉方公司）提出的撤销中兴汉方公司的“中兴汉方”（简称争议商标）注册商标的申请，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出商评字[2009]第x号《关于第（略）号“中兴汉方”商标争议裁定书》（简称第x号裁定），撤销了争议商标。中兴汉方公司不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：汉方公司的第x号注册商标（简称引证商标）的左边第一个字的右半部分草字头下面虽然为一“口”字而不是“中”字，但该部分属于细微差别，一般消费者施以一般注意力时，会将该字认读为汉语中的繁体字“"o”。本案的争议商标由“中兴汉方”组成，引证商标为“"o方”，将二者相比较，争议商标完整地包含了引证商标。争议商标的“中兴”二字并未使该商标整体具备其他含义。引证商标与争议商标虽然书写手法不同，但该区别不足以使相关公众对两商标中均含有的汉字“汉方”产生明显区分。争议商标与引证商标核定使用的商品相同，二者共存于市场上，容易使相关公众认为二者存在一定关联从而导致相关公众对二者核定使用商品的来源发生混淆和误认。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第x号裁定。
中兴汉方公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决、撤销第x号裁定，驳回汉方公司的申请，恢复中兴汉方公司依法注册的争议商标。其主要上诉理由如下：一、争议商标源自自己的企业名称，与引证商标具有实质性差异，且中兴汉方公司大量宣传，使争议商标获得相当高的知名度；二、“汉方”二字并不具有显著特征，“汉方”意为“中国的药方”，是中药的通用名称，不应认定其具有显著的识别性；三、引证商标系图形商标，并非文字商标，争议商标为文字商标，与引证商标有实质性差异。
商标评审委员会、汉方公司服从原审判决。
本院经审理查明：
1995年5月16日，汉方公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出引证商标（见图1）的注册申请，商标局于1997年1月21日予以核准，商标注册号为第x号，核定使用在国际分类第5类人用药商品上。后经续展，现该商标专用期限截止至2017年1月20日。
图1：引证商标（略）
2001年3月8日，中兴汉方公司向商标局提出争议商标（见图2）的注册申请，2002年4月7日，商标局予以核准，商标注册号为第（略）号，核定使用在国际分类第5类人用药商品上。该商标的专用期限截止至2012年4月6日。
图2：争议商标（略）
2005年2月6日，汉方公司针对争议商标向商标评审委员会提出争议申请，请求商标评审委员会撤销争议商标。其提出申请的主要理由为：汉方公司于1994年至2002年期间申请注册了“汉方”文字、拼某及图形的系列商标。争议商标中的“汉方”与引证商标相同，二者核定使用的商品相同。中兴汉方药业公司还在其企业字号、药品包装上使用“汉方”字样。
中兴汉方公司针对汉方公司的争议申请进行了答辩，其答辩的主要理由为：一、中兴汉方公司为江西制药行业的老牌企业，企业设备先进、产品质量优良。二、“汉方”二字并非汉方公司所独创，争议商标并未抄袭和复制汉方公司的“汉方+图形”商标，争议商标与引证商标明显不同，“汉方”作为简单的中文字词，不具有实际含义，争议商标与引证商标中的“汉方”二字构成虽然相同，但“汉方”作为简单的中文字词组合，并非汉方公司所独创使用，不具有较强的独创性，不能认定争议商标构成对引证商标的抄袭和复制。争议商标与引证商标在图形、拼某、颜色以及组合的整体效果、标识设计风格都不相同，不构成近似。三、争议商标通过中兴汉方公司长期、广泛的使用已经取得显著特征，便于消费者识别。
商标评审委员会于2009年7月27日作出第x号裁定，认为：争议商标与引证商标相比较，两商标均为汉字商标，争议商标包含了引证商标的文字，整体未形成明显区别于引证商标的含义，两商标构成近似商标。争议商标与引证商标核定使用的商品均为人用药，两商标构成使用于同一种商品上的近似商标，依法应予以撤销。商标评审委员会依据《商标法》第四十一条第三款、第四十三条及《商标法实施条例》第二十九条的规定，裁定撤销了争议商标的注册。
另查，2009年10月20日，中兴汉方公司向商标评审委员会提出撤销引证商标的申请，商标评审委员会已收取了中兴汉方公司的申请材料。
在本案二审期间，中兴汉方公司为证明“汉方”不具有显著特征，不应作为商标注册及中兴汉方公司已经向商标评审委员会提出撤销引证商标的申请，提交了《报送商标评审事项清单》、《注册商标争议裁定书》及所附证据材料。
上述事实，有第x号裁定、争议商标与引证商标的商标档案、汉方公司及中兴汉方公司向商标评审委员会提交的相关证据、当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
《商标法》第二十八条规定：申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
本案的争议焦点在于争议商标与引证商标是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标。根据本案查明的事实，引证商标并非汉字“"o方”，其左边为近似为“"o”的图形，故引证商标并非文字商标，原审法院对此认定正确。但引证商标与“"o方”的差别仅在于该图形右半部分的中部系“口”而非“中”，其差别细微，相关公众施以一般注意力易将引证商标识读为“"o方”，而争议商标为文字商标，争议商标中的“汉方”部分具有显著特征，因此，争议商标和引证商标共同使用在人用药品上，会使相关公众产生混淆，故争议商标与引证商标构成使用在相同商品上的近似商标，原审法院对此认定正确。
关于中兴汉方公司主张引证商标不具有显著性的问题，本院认为，引证商标为注册商标，现中兴汉方公司未提供证据证明引证商标已被撤销，故引证商标仍为有效商标，引证商标是否具有显著性，是否应予注册，不属本案审理范围，中兴汉方公司用以证明引证商标不具有显著识别特征的证据，本院不予审查。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。中兴汉方公司的上诉请求及理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由江西中兴汉方药业有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张雪松
代理审判员戴怡婷
代理审判员李某蓉
二○一○年四月二十日
书记员迟雅娜
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