上诉人（原审原告）科某（x.,现译谷歌公司），住所（略）（x,x）。
法定代表人曹某（x），商标和产品法律顾问。
委托代理某左玉国，北京市联德律师事务所律师。
委托代理某徐满霞，北京市联德律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理某局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理某杨蒙，该商标评审委员会审查员。
委托代理某杨磊，该商标评审委员会审查员。
上诉人科某和中华人民共和国国家工商行政管理某局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标驳回复审行政纠纷一案，均不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2009）一中行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2010年3月9日受理某案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。2010年4月13日，上诉人科某的委托代理某左玉国、徐满霞，上诉人商标评审委员会的委托代理某杨蒙、杨磊到本院接受了询问。本案现已审理某结。
2005年12月8日，科某提出第（略）号“x”商标（简称申请商标）注册申请，指定使用服务为第41类的流动图书馆、录像带发行、健身俱乐部、动物训练、为艺术家提供模特、电子出版服务（非广告材料）、教某、安排和组织大会、录音制品出租、娱乐。
2003年12月8日，许某东提出第（略）号“博客x”商标（简称引证商标）注册申请，指定使用服务为第41类的教某、培某、安排和组织专题研讨会、图书出版（广告宣传册除外）、书籍出版、在线电子书籍和杂志的出版、电影制作、电视文娱节目、（在计算机网络上）提供在线游戏。引证商标经初审公告后，科某对其提出异议申请。
2009年1月5日，中华人民共和国国家工商行政管理某局商标局（简称商标局）作出ZC（略）BHX号《商标部分驳回通知书》，以申请商标和引证商标构成类似服务上的近似商标为由，驳回申请商标在“娱乐、教某、电子出版服务（非广告材料）、安排和组织大会、录音制品出租服务”上的注册申请，初步审定申请商标在“录像带发行、为艺术家提供模特、动物训练、流动图书馆、健身俱乐部”服务上的注册申请并予以公告。
科某不服，向商标评审委员会提出复审申请，并请求商标评审委员会等待引证商标的异议案件审理某束后再审理某案。2009年6月15日，商标评审委员会作出商评字〔2009〕第x号《关于第（略）号“x”商标驳回复审决定》（以下简称第x号决定），对申请商标指定使用在电子出版服务（非广告材料）等全部复审服务上的注册申请予以驳回。
2009年8月26日，商标局作出（2009）商标异字第x号《“博客x”商标异议裁定书》（简称第x号裁定），对引证商标不予核准注册。引证商标申请人许某东在法定期限内未针对第x号裁定提起商标异议复审申请。
科某不服商标评审委员会第x号决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：商标评审委员会作出第x号决定时，引证商标尚处于有效状态，商标评审委员会将其作为引证商标并无不当。《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）及相关法律中并未明确规定，当引证商标需要前置程序确权时，申请商标的驳回复审审理某当中止，因此，科某认为商标评审委员会程序违法的主张不成立，不应予以支持。但是，在诉讼中，引证商标已经被生效的第x号裁定不予核准注册，因此，其已不构成申请商标申请注册的障碍，第x号决定应予以撤销。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：撤销商标评审委员会第x号决定。
科某和商标评审委员会均不服原审判决，向本院提起上诉。
科某请求：撤销原审判决，撤销商标评审委员会第x号决定，判令商标评审委员会重新作出核准申请商标在复审服务上注册的决定。其主要上诉理某是：商标评审委员会作出第x号决定的程序明显不当。在商标局作出ZC（略）BHX号《商标部分驳回通知书》之前，科某已经向商标局提出对引证商标的异议申请。本案驳回复审程序中，科某也向商标评审委员会提出中止审理某待引证商标异议案审理某果的请求，商标评审委员会应当中止审理。商标评审委员会却以“提高效率”为借口违反法定程序，牺牲科某的合法权益未中止审理某作出驳回科某申请商标在复审服务上的注册申请的决定，其决定明显违反法定程序。原审判决关于商标评审委员会第x号决定未违反法定程序的认定违背了法律基本原则，应予撤销。
商标评审委员会请求：撤销原审判决，维持商标评审委员会第x号决定。其主要上诉理某是：《商标评审规则》第二十七条规定，商标评审委员会审理某服商标局驳回商标注册申请决定的复审案件，除应当适用《商标法》第十条、第十一条、第十二条和第十六条第一款规定外，应当针对商标局的驳回决定和申请人申请复审的事实、理某、请求以及评审时的事实状态进行评审。商标评审委员会在作出第x号决定时引证商标为在先申请并获得初审公告的商标，商标评审委员会基于此作出驳回申请商标在复审服务上的注册申请的决定并无不当。北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目的规定作出原审判决于法无据。虽然引证商标在诉讼阶段已被撤销，原审判决如不考虑这一新事实，从真正维护当事人合法权益的角度对科某或许某公，但仅此不能以牺牲程序为代价违背基本的行政诉讼法理。原审判决实质上是接纳了并非驳回复审程序中出现的新事实，且超越了行政诉讼的审理某围，违背了行政诉讼法的立法宗旨，不当干预了行政职权，于法无据。而且科某也可以通过后续其他程序维护其权益，其合法权益并不会受到损害。
经审理某明：2005年12月8日，科某提出申请商标（见下图）注册申请，指定使用服务为第41类的流动图书馆、录像带发行、健身俱乐部、动物训练、为艺术家提供模特、电子出版服务（非广告材料）、教某、安排和组织大会、录音制品出租、娱乐。
2003年12月8日，许某东提出引证商标（见下图）注册申请，指定使用服务为第41类的教某、培某、安排和组织专题研讨会、图书出版（广告宣传册除外）、书籍出版、在线电子书籍和杂志的出版、电影制作、电视文娱节目、（在计算机网络上）提供在线游戏。引证商标经初审公告后，科某对其提出异议申请。
引证商标申请商标
2009年1月5日，商标局作出ZC（略）BHX号《商标部分驳回通知书》，以申请商标和引证商标构成类似服务上的近似商标为由，驳回申请商标在“娱乐、教某、电子出版服务（非广告材料）、安排和组织大会、录音制品出租”服务上的注册申请，初步审定申请商标在“录像带发行、为艺术家提供模特、动物训练、流动图书馆、健身俱乐部”服务上的注册申请并予以公告。
科某不服，向商标评审委员会提出复审申请，并请求商标评审委员会等待引证商标的异议案件审理某束后再审理某案。2009年6月15日，商标评审委员会作出第x号决定。该决定认为：申请商标的主体识别部分“x”与引证商标的英文部分基本相同，申请商标指定使用的电子出版服务（非广告材料）、教某等服务与引证商标指定使用的教某等服务属于同一种或类似服务，因此，两商标若共存于市场，易使相关公众对服务来源产生混淆和误认，申请商标与引证商标已构成在同一种服务或类似服务上的近似商标。申请商标已在美国注册的事实不能证明其在中国可当然获准注册。综上，商标评审委员会依据《商标法》第二十八条的规定，决定：申请商标指定使用在电子出版服务（非广告材料）等全部复审服务上的注册申请予以驳回。
2009年8月26日，商标局作出第x号裁定，对引证商标不予核准注册。引证商标申请人许某东在法定期限内未针对第x号裁定提起商标异议复审申请。
以上事实有申请商标档案、引证商标档案、商标局ZC（略）BHX号《商标部分驳回通知书》、商标评审委员会第x号决定、商标局第x号裁定以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：商标评审委员会作出第x号决定时，引证商标已被初审公告且并未有在先生效裁决认定其应不予注册，因此商标评审委员会将其作为引证商标并无不当。《商标法》及相关法律中并未明确规定，当引证商标被他人提出异议时，在后的申请商标的驳回复审程序应当等待引证商标可注册效力确定后才能进行审理，因此科某关于商标评审委员会在作出第x号决定时没有等待引证商标异议裁决的作出属于程序违法的上诉主张于法无据，本院不予支持。科某申请商标在复审服务上的注册申请尚未经过初审公告，因此科某关于应判令其申请商标予以核准注册的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。
在商标评审委员会第x号决定作出后不久，商标局即作出第x号裁定对引证商标不予核准注册，且引证商标申请人并未对此提出异议复审申请。在此情况下，如维持商标评审委员会第x号决定有效，则将导致在缺乏引证商标的基础上驳回申请商标注册的结果，科某只能重新提出商标注册申请。重新提出的商标注册申请，又会因为在本案申请商标的申请日之后、在重新提出注册申请之前这段时间申请或注册在同一种或类似服务上的相同或近似商标的存在而又不能获准注册。鉴于以上情况，原审判决撤销商标评审委员会第x号决定并无不当。商标评审委员会关于原审判决违背行政诉讼法理、科某可以通过后续程序维护其权益的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。科某和商标评审委员会的上诉请求及其理某，均缺乏依据，本院对此均不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理某人民币一百元，由科某负担（已交纳）；二审案件受理某人民币一百元，由科某和中华人民共和国国家工商行政管理某局商标评审委员会共同负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长莎日娜
代理某判员张冬梅
代理某判员钟鸣
二○一○年五月十八日
书记员陈明
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