原告××建筑劳务有限公司。
法定代表人何××，总经理。
委托代理人陈××，××律师事务所律师。
被告侯×。
委托代理人宋××，××律师事务所律师。
原告××建筑劳务有限公司诉某告侯×劳动争议一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告××建筑劳务有限公司的委托代理人陈××、被告侯×及其委托代理人宋××到庭参加诉某。本案现已审理终结。
原告诉某，2009年4月13日被告在曲江澜山X号工地施工中右眼受伤，2009年5月19日其与被告就此事自愿达成协议，其除承担医某费5400元外，一次性付给被告误工、医某、生活补助等费用共计6500元，双方解除劳动合同，被告与其不得以任何理由再行纠缠。该协议系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，已全面履行，合法有效，产生的法律后果是劳动关系终止，工伤事故了结。西安市X区劳动争议仲裁委员会作出的长劳仲案字（2010）第X号裁决存在以下程序错误：一是受理此案无事实基础，二是将其已付的6500元从裁决结果中扣除，明显超出仲裁庭审理范围。该裁决还存在以下认定事实错误：一是被告在其处工作不满一年，不应按照2009年度西安市在岗职工月平均工资计算工伤待遇，应按照《陕西省实施办法》第二十八条的规定计算。二是住（略）.6元，并非1386元。三是其名称为××建筑劳务有限公司，并非××劳务建筑有限公司。其现依法提起诉某，请求判决：1、确认双方2009年5月19日所签协议合法有效；2、原告不承担被告的工伤待遇x元。
被告辩某，其与原告2009年5月19日所签协议违反国家劳动安全制度的强制性规定，属于无效。其月工资为4500元，长劳仲案字（2010）第X号裁决以2009年度西安市在岗职工月平均工资2836元的60%（即1701.6元）计算其月工资有误。其右眼所受伤害被认定为工伤，伤残等级为七级，属因工部分丧失劳动能力，确认停工留薪期为3个月，原告依法应当支付其一次性伤残补助金x元、一次性工伤医某补助金x元、一次性伤残就业补助金x元、停工留薪期工资x元、鉴定费200元、住（略）、交通费300元，扣除其已领取的6500元协议款项，共计x元。
经审理查明，被告侯×2009年2月23日到原告××建筑劳务有限公司从事木工工作，双方未签订书面劳动合同，原告亦未给被告参加工伤保险。2009年4月13日，被告在原告承包的曲江澜山X号楼工地(位于西安市X区X街道办事处北里王村)施工时右眼受伤，经送往西安交通大学第二附属医某治疗11天出院，原告已结清医某费5400元，但未支付住院伙食补助费。2009年5月19日，双方就被告受伤一事自愿达成如下协议并已履行：原告除承担医某费5400元外，一次性付给被告误工、医某、生活补助等费用共计6500元，双方自动解除劳动合同，被告与原告不得以任何理由再行纠缠。此后，被告申请确认劳动关系，西安市X区劳动争议仲裁委员会2010年1月6日以长劳仲案字（2009）第X号裁决书裁决原告与被告存在事实劳动关系。被告又申请工伤认定，西安市X区人力资源和社会保障局2010年4月30日以长人社工通（2010）X号工伤认定决定通知书认定被告所受伤害为工伤。被告又申请劳动能力鉴定并支付鉴定费200元，西安市劳动鉴定委员会2010年9月30日评定被告伤残等级为七级，属因工部分丧失劳动能力，确认停工留薪期为3个月(2009年4月13日至2009年7月13日)。被告又因工伤待遇申请仲裁，西安市X区劳动争议仲裁委员会2011年1月25日作出长劳仲案字(2010）第X号裁决书,裁决如下：1、双方解除劳动关系；2、被申请人于本裁决产生法律效力后15日内支付申请人一次性伤残补助金x.2元、一次性工伤医某补助金x元、一次性伤残就业补助金x元、停工留薪期工资5104.8元、鉴定费200元、交通费300元、住院伙食补助费1386元，以上共计x元，减去申请人已领取的6500元，被申请人应支付申请人工伤待遇共计x元；3、驳回申请人的其他申诉某求。原告对该裁决不服，遂于2011年1月28日诉某本院。庭审中，原告为支持其诉某请求，出示了住院病历记录、协议及收据、证人魏××的证言、中国大地财产保险股份有限公司的证明及出险通知书、原告对被告伤残提出的书面异议、2009年2至4月的工资表。被告为支持其答辩某见，出示了住院病历记录、长劳仲案字（2009）第X号裁决书、长人社工通（2010）X号工伤认定决定通知书、西安市职工工伤与职业病致残程度鉴定表、西安市工伤职工停工留薪期鉴定确认表、鉴定费收据。经质证，住院病历记录、长劳仲案字（2009）第X号裁决书、长人社工通（2010）X号工伤认定决定通知书、西安市职工工伤与职业病致残程度鉴定表、西安市工伤职工停工留薪期鉴定确认表、鉴定费收据，证明2009年2月23日被告到原告处从事木工工作、2009年4月13日被告在施工时右眼受伤、被告所受伤害已经工伤认定和劳动能力鉴定的事实，客观真实，予以认定。原告出示的协议及收据，因双方对其真实性不持异议，能够作为认定案件事实的依据。原告出示的证人魏××的证言，因所证被告由于打架致右眼受伤的事实，与协议、长劳仲案字（2009）第X号裁决书、长人社工通（2010）X号工伤认定决定通知书所证被告在施工时右眼受伤的事实不相符，证人亦未出庭作证，故不予认定。原告出示的中国大地财产保险股份有限公司的证明及出险通知书，因证明被告参加人身保险的事实，与本案无关，故不予认定。原告出示的2009年2至4月工资表，因系复印件，被告对该工资表所签姓名矢口否认，对所证工资数额亦提出异议，故不予认定。至于原告对被告伤残提出的书面异议，因不属劳动争议的审理范围，故不予认定。
上述事实，有庭审笔录及原、被告提供的证据在卷佐证。
本院认为，原、被告虽未签订书面劳动合同，但存在事实劳动关系，被告所受伤害属于工伤，伤残等级为七级，停工留薪期为3个月(2009年4月13日至2009年7月13日)，依法应当享受工伤保险待遇，因原告未给被告参加工伤保险，根据《工伤保险条例》第二十九条、第三十一条、第三十五条、第六十条、第六十一条、《陕西省实施办法》第二十八条、《西安市工伤保险实施办法》第二十四条、第二十八条、第三十九条的规定，应当由原告负担以下工伤保险待遇的费用：第一，原告应当向被告支付一次性伤残补助金，标准为12个月的本人工资。由于被告在原告处工作不满一年，月工资可以实际工作月份的平均工资为基数计算，但原告提供的工资表本院未予认定，被告辩某的其月工资4500元无证据佐证，致无法确定被告的月工资，原告亦未提供本单位上年度职工月平均工资，可以被告受到事故伤害时西安市上年度职工月平均工资为基数，鉴于被告所从事的是建筑行业，西安市2008年度在岗职工月平均工资为2479.1元，建筑行业职工月平均工资为1432.4元，低于在岗职工月平均工资的60%，故，被告的月工资应以在岗职工月平均工资2479.1元的60%即1487.5元计算，一次性伤残补助金数额为x元(1487.5元×12个月)；第二，原告应当向被告支付3个月的停工留薪期工资，数额为4462.5元(1487.5元×3个月)；第三，原告应当向被告支付一次性工伤医某补助金、一次性伤残就业补助金，标准各为15个月，以双方解除或终止劳动关系时西安市上年度职工月平均工资为基数。虽然2009年5月19日原、被告协议约定解除了劳动关系，庭审中双方对此亦未提出异议，但是，该约定违反《陕西省实施办法》第十八条、《西安市工伤保险实施办法》第二十四条第四款“工伤职工在停工留薪期内，用人单位不得与其解除或者终止劳动关系”的强制性规定，根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（五）项的规定，该约定属于无效，双方解除劳动关系的时间应当认定为停工留薪期满时即2009年7月13日。故，一次性工伤医某补助金、一次性伤残就业补助金应以西安市2008年度在岗职工月平均工资2479.1元基数，数额各为x.5元(2479.1元×15个月)；第四，原告应当向被告支付11天住院伙食补助费，按照本单位因工出差伙食补助标准的70%支付，因原告未提供本单位因工出差伙食补助标准，可以《西安市市级机关和事业单位差旅费管理办法》第十条规定的市内出差人员伙食补助标准每人每天30元的70%即21元支付，故，住院伙食补助费数额为231元(21元×11天)；第五，原告还应当向被告支付鉴定费以及治疗工伤所需的交通费等，因被告提供了鉴定费票据200元，治疗工伤所需的交通费等无证据佐证，故，原告应向被告支付鉴定费200元。综上，原告应当支付被告的工伤保险待遇费用共计x.5元，2009年5月19日双方协议约定原告付给被告的误工、医某、生活补助等费用共计6500元，明显违反工伤保险待遇的法律法规，根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（五）项的规定，该约定属于无效，原告按该协议已支付的6500元应当从总数x.5元中予以扣除。原告关于不承担被告的工伤待遇、确认双方2009年5月19日所签协议合法有效的诉某请求，与法相悖，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条、《工伤保险条例》第二十九条、第三十一条、第三十五条、第六十条、第六十一条、《陕西省实施办法》第十八条、第二十八条、《西安市工伤保险实施办法》第二十四条、第二十八条、第三十九条之规定，判决如下：
一、原告××建筑劳务有限公司与被告侯×2009年7月13日解除劳动关系；
二、原告××建筑劳务有限公司于本判决生效之日起30日内支付被告侯×一次性伤残补助金x元、一次性工伤医某补助金x.5元、一次性伤残就业补助金x.5元、停工留薪期工资4462.5元、住院伙食补助费231元、鉴定费200元，以上原告应当支付被告的工伤保险待遇费用共计x.5元，扣除原告按双方2009年5月19日所签协议已支付的6500元，原告应当支付被告x.5元。
案件受理费10元，原告已预交，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉某，并按对方当事人的人数提出副本，上诉某陕西省西安市中级人民法院。
审判长薛安利
人民陪审员全铁锁
人民陪审员王平安
二0一一年五月五日
书记员王华
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