海南省海口市中级人民法院
刑事裁定书
(2005)海中法刑终字第X号
原公诉机关海口市龙华区人民检察院。
上诉人(原审被告人)张某甲(化名张伟)，男，X年X月X日出生于广东省潮阳市，汉族，初中文化，无业，家住（略），暂住海口市X路宜家洋房403房。2004年2月13日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年3月16日被逮捕。现羁押于海口市第一看守所。
上诉人(原审被告人)陈某乙(别名陈某添)，男，X年X月X日出生于浙江省温州市，汉族，大学文化，原系海陵珍珠养殖场副场长，住（略）。2004年2月13日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年3月16日被逮捕。现羁押于海口市第一看守所。
上诉人(原审被告人)陈某丙，男，X年X月X日出生于浙江省苍南县，汉族，小学文化，原系新安印刷工艺厂业务员，住（略），暂住海口市秀英区外经委宿舍705房。2004年2月13日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年3月16日被逮捕。现羁押于海口市第一看守所。
原审被告人林某丁，男，X年X月X日出生于广东省汕头市，汉族，初中文化，无业，家住（略）。2004年2月25日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年3月16日被逮捕。现羁押于海口市第一看守所。
海口市龙华区人民法院审理海口市龙华区人民检察院指控原审被告人林某丁、张某甲、陈某乙、陈某丙犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2004年10月18日作出(2004)龙刑初字第X号刑事判决，本院以(2004)海中法刑终字第X号裁定书裁定发回龙华区法院重审。龙华区法院于2005年2月1日作出(2005)龙刑重字第X号刑事判决。原审被告人张某甲、陈某乙、陈某丙不服提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，海口市人民检察院指派检察员孙吴某、代理检察员陈某新出庭履行职务。上诉人(原审被告人)张某甲、陈某乙、陈某丙、原审被告人林某丁到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2003年7、8月份，被告人林某丁从一个叫万里的人处购买50箱经海口市中级人民法院扣押处理的即将过期(部分有效期至2003年7月，部分有效期为2003年9月)的海口轻骑海药制药厂生产的枫蓼肠胃康颗粒。经委托被告人陈某乙更改包装后，运往广东省普宁市销售。因包装不属于国字号而被退回。后被告人林某丁找被告人张某甲商量将“枫蓼肠胃康颗粒”改包装事宜，两人决定共同出资28万元(林某资10万，张出资18万)，部分资金购买260箱有效期仅剩3、4个月的枫蓼肠胃康颗粒(含林某丁原来购买的50箱)，部分资金交给被告人陈某乙购买用予更改包装的设备和材料。2003年10月至11月份，被告人林某丁、张某甲将110箱已改好包装的“枫蓼肠胃康颗粒”发往汕头销售，得赃款（略）元。2003年11月4日，被告人林某丁、张某甲将90箱(价值（略）元)已改好包装的“枫蓼肠胃康颗粒”从海口汕海货运部经广州托运到广西玉林某准备销售，但该货物在广西玉林某他人冒领，销售未得逞。2003年12月中旬，林某丁因销售更改包装的“枫蓼肠胃康颗粒”受到武汉市江汉区公安机关的查处，遂停止销售，并告知张某甲不再参与。2004年2月12日下午，张某甲将改好包装的50箱(价值9万元)货物卖给曾某壬，被告人陈某丙将货送到海口宝骏公司银海货运交货时被公安人员抓获，被缴获50箱货物和在海口市X路X号陈某乙的加工厂内被缴获了1577盒“枫蓼肠胃康颗粒”(价值（略）元)。被告人陈某乙在更改“枫蓼肠胃康颗粒”的包装的过程中共收取林某丁、张某甲购买设备、材料及加工费计16万元。被告人陈某丙接受其哥哥陈某乙的安排找人私刻了海南轻骑海药厂生产工人陈某珍等十人的名章用于更改包装并参与更改包装的工作。
原判认定上述事实的证据有：被告人林某丁、张某甲、陈某乙、陈某丙的供述、证人陈某戊、刘某己、林某庚、吴某某、张某辛、曾某壬、麦某癸、彭某某、郑某某的证言、印刷文件鉴定书。
原判认为，被告人林某丁、张某甲将即将过期的药品让他人更改包装延长有效期并予以销售，属于生产、销售劣药的行为，因该药品没有造成人身伤害的后果，且生产、销售的数额在五万元以上，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪，应予惩处；被告人陈某乙明知道更改包装的枫蓼肠胃康即将过期，却接受林某丁、张某甲的要求予以更改包装，延长有效期，其行为已构成生产伪劣产品罪；被告人陈某丙明知陈某乙在更改药品包装，却接受陈某乙的安排找人私刻海药厂生产工人的名章并参与更改包装，其行为亦已构成生产伪劣产品罪。公诉机关指控被告人林某丁、张某甲生产、销售伪劣枫蓼肠胃康及被告人陈某乙、陈某丙生产伪劣枫蓼肠胃康的事实清楚，证据确实、充分，但指控被告人陈某丙产、销售“一粒三白海水珍珠胶囊”等13种食品的证据不足。本案中虽然扣押有13种被指控的食品和部分价格单据，陈某乙亦承认这些产品属于自己的，但查扣到的价格单据系销售价格还是准备对外报价并不明确，且扣押产品大部分已超过有效期，被告人是否具有将这些产品投放市场的主观目的亦没有证据证实，而被告人自始至终称这些产品原来是打算报批的，因成本高而没有报，且被告人陈某乙向法庭提供的审批机关的工作人员赵仁敏、冯礼明的证言证实陈某乙曾某请有关人员指导生产整改和申报过几个珍珠类食品，因材料存在问题而没有被受理。因此，对公诉机关指控的被告人陈某乙销售13种食品的事实不清，本院不予认定。在本案的共同犯罪中，被告人张某甲生产、销售伪劣产品的数额最大，当属主犯。被告人林某丁提起犯意，联系销售，起主要作用，亦属于主犯。被告人陈某乙是在林某丁、张某甲出资购买设备和材料下才具备条件制假，虽然出于牟利，但作用相对较小，属于从犯。被告人陈某丙系受陈某乙指使制假，亦属于从犯。关于被告人林某丁提出其只参加销售110箱的意见，经查，第三批药品被告人林某丁没有参与，可不予计算。关于被告人张某甲提出其没有参与销售110箱药品，其是因借钱给林某丁收不回来才被迫参与制假的辩解不符合事实，林某丁第一次发货因不属于国药字号被退回来后张某甲就开始参与共同售假，亦参与110箱货物的获利分配，本案中也没有证据显示林、张之间存在债权债务关系，因此对该辩解意见不予采纳。关于被告人陈某乙提出“一粒三白海水珍珠胶囊”等13种产品是原来准备报批，并不是拿来销售的意见有理，予以采纳。关于被告人陈某丙提出其没有私刻私章及参与更改包装的辩解意见，经查，本案中，被告人陈某丙及陈某乙在公安侦察阶段的供述可相互印证，证实其私刻印章及参与更改包装的事实，故其辩解意见不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十九条第一款、第一百四十条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条的规定，遂判决如下：一、被告人张某甲犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金26万元；二、被告人林某丁犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金21万元；三、被告人陈某乙犯生产伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金26万元；四、被告人陈某丙犯生产伪劣产品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金26万元；五、扣押在案的张某甲的手机二部系作案工具，予以没收；林某丁的手机一部系作案工具，予以没收；陈某乙的“一粒三白海水珍珠胶囊”等十三种产品系非法制造、予以销毁；陈某丙的人民币2810元充抵罚金，丰田旅行客车折价充抵罚金，全自动包装机等十五种机械设备、手机一部系作案工具，予以没收。上述扣押的物品由扣押机关执行。
上诉人张某甲上诉称，一审认定其犯生产、销售伪劣产品罪的事实不清，证据不足。1、根据药品质量法及刑法的规定，认定一个产品是否伪劣主要是看产品本身的质量而不是外包装。本案所涉及的260箱“枫蓼肠胃康颗粒”本来就是“海南轻骑药厂”的正牌产品，且都是在原厂表明的有效期内销售出去的；2、其没有参与销售往广东的110箱药品，110箱的销售是林某丁个人所为。2003年7月8日林某丁向其借款16万元，有借条为据。林某丁销售该批货物后，还给其7万元，这点，林某丁也是承认的。林某丁不可能把其投入的资金写为借条给其，其是因借钱给林某丁收不回来才被迫半路加盟。另外，不管是货运站还是药商，没有一个人指证其参与此次销售；3、2004年2月12日运往货运站准备卖给曾某壬的药品，买方事先没有付定金，也没有付一分钱货款，双方还没有构成买卖关系，不存在销售金额，属于销售未遂，请法院对其免除处罚或者从轻处罚。
上诉人陈某乙上诉称，一审认定其犯生产伪劣产品罪，事实不清，证据不足，量刑畸重。其只是帮助林某丁、张某甲对未过期的海药厂“肠胃康颗粒”进行重新包装，并不是故意制假，不属于生产伪劣产品；其所收的包装费是15．8万元，至于卖出多少钱与其无关，即使构成生产伪劣产品罪，不足20万元，只能判处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。
上诉人陈某丙上诉称，一审认定其犯生产伪劣产品罪是没有事实依据的，其对此案自始至终一无所知，主观上，其并没有生产伪劣产品的故意，也不认识林某丁、张某甲，客观上其没有生产伪劣产品的表现，也未分得利益。最后50箱是陈某乙叫其帮忙包装盒子、盖章，其没想到是生产伪劣产品。其于2004年1月才来海口，没有私刻印章，也不知道印章是怎么来的，其在侦查阶段受到公安人员的威胁与各种因素的影响，作了不切实际的供述，导致其承担了不该承担的责任。即使其触犯法律，情节也相当轻微，够不成犯罪，一审判决是错误的，请求二审改判无罪。
原审被告人林某丁辩称，一审判决认定事实错误，判决适用法律不当，量刑过重。其只参加第一批销售110箱，总额才15万多元。第二批销售过程中被他人冒领。第三批货其没有参与。其销售总额不足20万元，应对其判处二年以下有期徒刑。再说，其从未参与更改包装，一审认定其构成生产伪劣产品罪，不合情理。恳请二审对其作出从轻处罚。
检察机关的意见认为一审认定事实清楚，证据确凿，定性准确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2003年7、8月份，原审被告人林某丁从一个叫万里的人处购买50件(每件240小盒，每小盒6小袋)经海口市中级人民法院扣押处理的海南轻骑海药股份有限公司海口市制药厂生产的枫蓼肠胃康颗粒。经委托上诉人陈某乙更改包装(在50件未标有“国药”字号的“肠胃康”的包装上打上了假的有效期编码)后，林某丁运往广东省普宁市销售。因包装不属于国字号而被退回。后原审被告人林某丁找上诉人张某甲商量将“枫蓼肠胃康颗粒”改包装事宜，两人决定共同出资28万元(林某资10万，张出资18万)，部分资金购买260件海口中院处理的枫蓼肠胃康颗粒(含林某丁原来购买的50件，部分有效期至2003年6月、7月，部分有效期至2003年9月)，部分资金交给上诉人陈某乙购买用予更改包装的设备和材料。
原审被告人林某丁、上诉人张某甲先后将260件肠胃康(含退回的50箱)交由陈某乙更改包装。上诉人陈某乙在更改“枫蓼肠胃康颗粒”的包装的过程中共收取林某丁、张某甲加工费(含购买设备、材料费)15．8万元。上诉人陈某丙接受其哥哥陈某乙的安排找人私刻了海南轻骑海药股份有限公司海口市制药厂(质检)责任人陈某珍等十人的名章用于更改包装并参与更改最后55件肠胃康的包装工作。陈某乙、陈某丙更改包装的程序：将原包装的肠胃康剪开铝箔，将颗粒倒出集中在全自动包装机大装药罐中后再分装到小铝箔袋中，然后分成每小盒，并在盒子上用半自动喷码机打上假的生产批号、生产日期和保质期，然后在产品说明书上盖上私刻的责任人的印章，将说明书放在小盒中包装，中盒上用电脑色带印码机印上假的生产批号、生产日期和保质期，然后装上大纸箱。
2003年10月至11月间，原审被告人林某丁、上诉人张某甲将110件改好包装的“枫蓼肠胃康颗粒”发往广东销售。卖给揭阳市康宝源药业有限公司（略）盒(84件，每件240盒，另有192盒散装)，销售金额为人民币（略）．20元；卖给揭阳药商招杰26件，销售金额为人民币（略）元。此次销售得款，林某丁交给张某甲7万元。
2003年11月4日，原审被告人林某丁、上诉人张某甲将90件改好包装的“枫蓼肠胃康颗粒”(货值金额人民币（略）元)从海口汕海货运部经广州日通快运部托运到广西玉林某准备销售，但该货物在广西玉林某他人以林某丁的名义冒领，销售未得逞。
2003年12月中旬，林某丁因销售更改包装的“枫蓼肠胃康颗粒”受到武汉市江汉区公安机关的查处，遂停止销售，并告知张某甲不再参与。2004年2月12日上午在海口市粤通宾馆，张某甲就销售50件肠胃康颗粒事宜与贵阳市城区药材公司的业务员曾某壬商定，张某甲将药品送到海口宝俊银海货运中心，待曾某壬查验药品没有质量、数量等问题后办理托运手续，然后曾某壬与张某甲一起到银行付货款人民币9万元。上诉人陈某乙、陈某丙根据张某甲的通知，于当日下午将改好包装的50件常为康枫蓼肠胃康颗粒交由小货车司机麦某癸送到海口宝骏银海货运公司，曾某壬验货后在银海货运公司办理了托运手续。张某甲在与曾某壬到银行取货款的途中被抓获。公安人员缴获50件肠胃康颗粒，并在海口市X路X号陈某乙的加工厂内缴获1577盒“枫蓼肠胃康颗粒”(价值（略）元)。
认定上述事实的证据有：
1、原审被告人林某丁的供述。交待其于2003年6月从万里处购买即将过期的枫蓼肠胃康颗粒50件叫陈某乙改包装，同年7月底发往广东普宁销售，因未标有“国药”字号被退回。2003年8至10月间，其和张某甲共同出资28万元，部分资金向万里购入210件枫蓼肠胃康，连同被退回的50件(有一部分是2003年7月过期，一部分是2003年9月过期)让陈某乙更改包装，其和张某甲先后共付给陈某乙15万元包装费(含购买设备及包装材料)。2003年10月中旬包装好的110箱肠胃康运到广东销售，分三次卖给揭阳市康宝源药业公司吴某某84件另有散装192盒肠胃康，总价款人民币（略）元；卖给揭阳药商招杰26件，得货款（略）元，上述款项除吴某某尚欠（略）元外，所得货款，其交给张某甲7万元，付给陈某乙3．5万元，剩下的由其保管作为公共费用。2003年11月4日运往广西玉林(11月7日才补开托运单)的90件肠胃康被人用伪造的林某丁身份证冒领。2003年12月26日，武汉市公安局江汉区分局调查其销售假药的情况，其害怕便对张某甲说不想做了，剩下的60箱由张看着办，以减少张的损失。
2、上诉人张某甲的供述。交待2003年农历7、8月间其接受林某丁的邀请加盟共同出资(其出资18万元，林某丁出资10万元)以每件(箱)480元购买仅剩约3个月有效期的枫蓼肠胃康210件并让陈某乙更改包装出售，在其加盟之前，林某丁已购进50件正在包装，该50件包装未符合正规药品包装而未能售出，后退回重新包装。其共参与三次销售枫蓼肠胃康，第一次运往广东卖了110件，第二次运到广西玉林90件(价值（略）元)被他人骗走，2003年12月底林某丁被广东公安部门抓过，便对其说不想干了，剩下的60件由其处理，收益归其。2004年2月12日被查获的50件肠胃康(价值9万元)是其让陈某乙包装的，销售林某丁不知道。在其住处存放的七枚印章，其中“张丽英”、“海南轻骑海药股份有限公司业务专用章”(椭圆形)是黄华在外头刻后交给其的，“贾向群”、“海南轻骑海药股份有限公司海口市制药厂检验专用章”、“海南轻骑海药股份有限公司业务专用章”(圆形)、“海南轻骑海药股份有限公司”、“海南轻骑海药股份有限公司质管部”等印章是陈某乙在外头刻后交给其的。上述七枚印章是为了重新包装及销售肠胃康，为客户出具药品出库证明及药品检验书用的。
3、上诉人陈某乙的供述。交待2003年5月底，林某丁称有一批即将过期的海药厂生产的“枫蓼肠胃康颗粒”，问其能否换包装，更改该药的有效期。其说在技术上是可以的，但其没有资金及相应的生产设备。同年7月，其应林某丁的要求，在50箱未标有“国药”字号的“肠胃康”的包装上打上了假的有效期编码(时间)。7月底该50箱肠胃康拉出去销售，但被退了回来。同年8月，林某丁给其6万元购买包装设备(电脑喷码机)及包装材料。林某丁与其联系的时候介绍其认识了张某甲。而后林某丁先后6次将260箱肠胃康(含退回的50箱，一部分是2003年7月到期，一部分于2003年9月到期)运到其仓库，其于9月底开始更改包装(将原包装的肠胃康剪开铝箔，将颗粒倒出集中在全自动包装机大装药罐中后再分装到其购进的小铝箔袋中，然后分成每小盒，并在盒子上用半自动喷码机打上生产批号、生产日期和保质期，然后在产品说明书上盖上生产责任人的印章，将说明书放在小盒中包装，中盒上用电脑色带印码机印上生产批号、生产日期和保质期，然后装上大纸箱)。加工过程中损耗了5件。林、张两人共付了15．8万元包装费。其更改包装过程中，为张某甲刻了三枚印章“海南轻骑海药股份有限公司质管部”、“海南轻骑海药股份有限公司海口市制药厂检验专用章”、“海南轻骑海药股份有限公司”。产品责任人印章共有“陈某珍、符丽萍、陆爱梅、黄翠霞、黄丽香、王海花、张少萍、林某妹、陈某兰”十枚，是其根据林某丁提供的肠胃康样本(包装)上的产品责任人印章规格，让陈某丙在外头私刻伪造的，并参照样本在改装后的肠胃康包装上盖上产品责任人印章，章是其盖的。2003年12月底，其弟弟陈某丙帮其改包装共55件，12月中旬其私下取出20箱出去卖，因客户发现与海药厂的生产批号不符，没卖成其又运了回来重新包装，陈某丙不知道，以为自己包装了75件。
4、上诉人陈某丙的供述。交待2003年9月开始，其在哥哥陈某乙开办的加工厂打理一些事务。整理、销售陈某乙海陵珍珠实业有限公司生产的珍珠粉等制品及对陈某乙承领的重新包装枫蓼肠胃康颗粒工作。自2003年11月至12月中旬，其参与重新包装了75件肠胃康，这些是陈某乙原先已生产销售出的肠胃康，因包装与原产品生产厂家的新包装不相符被客户退回后让其重新包装的。2003年12月中旬陈某乙发了20箱出去，2004年2月12日陈某乙让其发50箱去海口市金贸货运处，最后剩下的5件在加工厂被查扣。公安人员在加工厂查获的十枚海药厂包装车间工人的私章是其根据原有的已过期的肠胃康包装箱上的包装工人的名字及私章尺寸到海口市让人伪造的，以便在重装的肠胃康包装箱上盖章。
5、证人陈某戊的证言证实陈某丙参与包装枫蓼肠胃康颗粒的事实。
6、证人刘某某的证言证实陈某乙找其印刷枫蓼肠胃康包装材料的事实。
7、印刷文件鉴定书。证实缴获的“常为康”牌枫蓼肠胃康颗粒(6盒装)的包装盒、(6袋装)的包装盒、(8克装)的铝箔包装袋与由海南轻骑海药股份有限公司海口市制药厂提供的相应的包装盒(袋)不是同版印刷品。
8、证人林某某、吴某某的证言。证实揭阳市康宝源药业有限公司属下的揭阳市汇源药品销售部于2003年10月24日、11月2日、11月29日分别向林某丁购进三批枫蓼肠胃康颗粒，数量为（略）盒(84件，每件240盒，另有192盒散装)，总金额为（略）．20元。该销售部分别在10月24日、11月29日卖给惠来县药品经销公司68件肠胃康颗粒，该公司把这批药品销往武汉市，在武汉被海口市制药厂的业务员发现该药系过期淘汰的药品被更改包装、批号后低价销售。其得知后遂向公安机关报案。
9、证人张某某的证言和林某丁、张某甲的供述证实发往广西玉林某90箱药品被冒领的事实。
10、证人曾某某证言。证实其系贵阳市城区药材公司的业务员。2004年1月初黄华介绍其向林某丁买枫蓼肠胃康冲剂，林某丁说没有时间做生意，让其与一个叫张伟(张某甲)的联系。2004年2月7日，其与张伟联系购买50箱枫蓼肠胃康冲剂，张让其来海口提货，12日上午在海口市粤通宾馆，其和张某甲商谈进货和付货款的具体情况，商定张将药品送到海口宝俊银海货运中心，待其查验药品没有质量、数量等问题后才办理托运手续，然后其与张伟一起到银行付货款9万元。下午，其与张伟一起去银行准备付货款时就被公安人员带去问话。
11、证人麦某某的证言。证实2003年6、7月至10月间，陈某乙四次让其从金盘“小万”处拉了五车的药品肠胃康到陈某乙的厂里。隔一段时间(约一个月)后又从厂里拉了三次药品到汕海货运部，2004年2月12日陈某丙让其拉货(药品)到宝俊银海托运公司。
12、证人彭某某的证言。证实2004年2月12日下午曾某壬在其公司托运50箱枫蓼肠胃康的事实。
13、证人郑某某的证言。证实2003年7、8月份期间，林某丁在海口汕海汽车运输有限公司托运的100箱枫蓼肠胃康到广东普宁，后因包装不符合标准被退回；2003年11月7日林某丁在该公司托运90箱肠胃康到广西玉林，后听林某丁说该货物被他人冒领。
14、扣押物品清单：
(1)公安机关从张某甲处扣押常为康枫蓼肠胃康颗粒（略）盒、（略）牌889型手机一部、（略）牌手机一部、《海南轻骑海药股份有限公司海口市制药厂检验报告书》一份、海南轻骑海药股份有限公司海口市制药厂药品出库单复印件一张(（略）；提货人：林某丁；日期：2003年11月4日；药品名称：肠胃康颗粒；单位：件；规格：240；数量：90；单价：9．20；金额：（略）．00)、海口宝骏银海货运公司托运单一张、汕海汽车运输有限公司托运单复印件一张(（略）；交货日期：2003年11月7日；起止地点：海口至玉林；收货人：林某丁；货名：药品；件数：90)、广州日通快运部运输凭证复印件一张(（略）；发货日期：2003年11月6日；收货人地址：玉林；收货人：林某丁；货物件数：90)、海南轻骑海药股份有限公司海口市制药厂检验专用章一个、海南轻骑海药股份有限公司业务专用章一个、海南轻骑海药股份有限公司印章一个、海南轻骑海药股份有限公司质管部印章一个、贾向群私章一个、张丽英私章一个。
(2)公安机关从林某丁处扣押（略）型手机一部。
(3)公安机关从陈某丙处扣押枫蓼肠胃康颗粒1577盒、枫蓼肠胃康包装盒(小盒（略）个、大盒4500个、大纸箱129个)、丰田旅行客车一部(发动机号（略）)、人民币2810元、手机(（略）牌EF3型)一部、塑料长方形印章十枚(印章名分别为：责任人陈某珍、符丽萍、陆爱梅、黄翠霞、黄丽香、符燕、王海花、张少萍、林某妹、陈某兰)、旋转式压片机一台、半自动胶囊充填机一台、花蓝式压片机一台、热打码机一台、电脑色带印码机一台、多功能铝塑泡罩包装机一台、空气压缩机二台、高速全自动铝塑包装机一台、半自动喷码机一台、全自动包装机一台、海南轻骑海药股份公司海口市制药厂防伪标签（略）个、电热恒温培养箱一台、胶囊磨光机一台、不锈钢包衣机一台、粉碎机一台、胶囊锁口机一台、一粒三白海水珍珠胶囊等十三种产品。
15、汕海汽车运输有限公司提供的托运单三张：(1)（略）托运单：50件药品、2003年10月18日交货、从海口至汕头、收货人林某丁；(2)（略）托运单：50件药品、2003年10月16日交货、从海口至揭阳仙桥、收货人林某丁；(3)（略）托运单：90件药品、2003年11月7日交货、从海口至玉林、收货人林某丁。
16、印章检验鉴定书。证实从张某甲处提取的陈某珍、陆爱梅、黄翠霞、黄丽香、符燕、王海花、张少萍、林某妹、陈某兰名章及“海南轻骑海药股份有限公司”、“海南轻骑海药股份有限公司海口市制药厂检验专用章”、“海南轻骑海药股份有限公司质管部”印章印文分别与海南轻骑海药股份有限公司海口市制药厂提供的及海口市公安局存档的相应样本印文不是同一印章印文。
17、海南海药股份有限公司海口市制药厂情况说明。证实“海南轻骑海药股份有限公司海口市制药厂”于2004年2月17日变更名称为“海南海药股份有限公司海口市制药厂”；该单位于1998年8月至2004年3月间曾某用“海南轻骑海药股份有限公司”和“海南轻骑海药股份有限公司海口市制药厂检验专用章”(圆形)印章，于2002年8月至2004年3月间曾某用“海南轻骑海药股份有限公司制管部”(圆形)印章；该单位有“陈某珍、陆爱梅、黄翠霞、黄丽香、符燕、王海花、张少萍、林某妹、陈某兰”等质检责任人及质检责任人私章，但无“张丽英”此人，也无此私章。质检责任人“符丽萍”已于2002年9月退休，其质检责任人私章已销毁。
18、海口市涉案物品价格鉴定书。证实扣押的枫蓼肠胃康冲剂，每盒重置价格12元。
19、海口市中级人民法院扣押财产清单及《关于拟拍卖的枫蓼肠胃康颗粒冲剂及红宝太圣胶囊两种药品的说明》。证实海口中院因受理江苏苏净集团有限公司、苏州净化空调系统设备安装部申请执行海南轻骑海药股份有限公司海口市制药厂、海南轻骑海药股份有限公司加工承揽合同价款纠纷一案，于2001年8月14日扣押枫蓼肠胃康颗粒280件(6包×240盒／件)，其中6件是2001年6月生产(批号为（略）)，其余为7月生产(批号为（略）)；2001年9月26日扣押枫蓼肠胃康颗粒700件，都是2001年9月生产(批号为（略）—（略）)。
20、海南海药股份有限公司说明。证实批号为（略）和（略）的“枫蓼肠胃康颗粒”其有效期分别为“2003年7月”和“2003年6月”。
21、上诉人陈某丙在2004年9月27日原审庭审及在2004年12月8日原二审庭审过程中均承认海口轻骑海药制药厂工人的十个名章是陈某乙拿样板给其到南大桥底下刻的。
上述证据均经庭审质证查实，证据来源合法，内容客观真实且能相互印证，足以证实本案事实，均予采信作为认定本案事实的根据。在本院审理过程中，上诉人张某甲、陈某乙、陈某丙及原审被告人林某丁均未提出新的证据。认定林某丁、张某甲销往广东揭阳的110件肠胃康颗粒的销售金额应以其销售药品应得的销售金额（略）．20元，认定运往广西玉林某90件肠胃康颗粒的货值金额以其出库单上的标价及报案货值(均为（略）元)认定为宜。原判未将药商欠款计算在内，仅以林某丁实际收到的款项来认定110件药品的销售金额及根据价格认证中心的评估价(每盒12元)计算运往玉林某90件药品的货值金额欠妥，本院予以纠正。
针对上诉人张某甲、陈某乙、陈某丙的上诉理由及原审被告人林某丁的辩解意见，结合本案事实和证据，本院综合评判如下：
(一)关于本案涉及的260件枫蓼肠胃康颗粒是否属于伪劣产品、上诉人及原审被告人是否构成本罪的问题
海口市中级人民法院扣押财产清单及其关于拟拍卖的枫蓼肠胃康颗粒冲剂的说明，证实所扣押的枫蓼肠胃康颗粒280件，其中6件是2001年6月生产(批号为（略）)，其余为7月生产(批号为（略）)；2001年9月26日扣押枫蓼肠胃康颗粒700件，都是2001年9月生产(批号为（略）—（略）)。海南海药股份有限公司说明中证实批号为（略）和（略）的“枫蓼肠胃康颗粒”其有效期分别为“2003年7月”和“2003年6月”。据此可推断，2001年9月生产的肠胃康的有效期至2003年9月。本案涉及的260件肠胃康既然是中院扣押处理的，那最迟的有效期也是在2003年9月止。林某丁、张某甲辩解称该药品的有效期至2003年12月、2004年2月，缺乏事实依据。林某丁、张某甲为了将即将到期的药品销售出去，共同出资让陈某乙对药品重新包装，更改有效期，该药品在重新包装特别是销售时均已超过有效期，超过有效期的药品属于不符合标准的劣药，其行为属于生产、销售劣药。因该药品没有对人体健康造成严重危害的后果，且生产、销售金额在五万元以上，应按生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。陈某乙明知道更改包装的枫蓼肠胃康颗粒即将过期，却接受林某丁、张某甲的要求予以更改包装，延长有效期，其行为已构成生产伪劣产品罪，应根据重新包装出来的产品的销售金额来定罪量刑。陈某乙关于应以其实际所得的加工费15．8万元作为量刑依据的辩解意见，没有法律依据，本院不予采纳；上诉人陈某丙明知陈某乙在更改药品包装，却接受陈某乙的安排找人私刻海药厂质检工人的名章并参与更改包装，其行为亦已构成生产伪劣产品罪。陈某丙上诉称其没有私刻私章及其不知道帮陈某乙更改药品包装是生产伪劣产品。经查，陈某丙及陈某乙在公安侦察阶段的供述，以及陈某丙在2004年9月27日、2004年12月8日本案原一、二审庭审中的供述，均证实海口轻骑海药制药厂工人的十个名章是陈某乙拿样板给陈某丙到南大桥底下刻的以及陈某丙参与更改55件包装的事实。陈某丙在更改包装时应当意识到陈某乙不具有药品生产资格，私自更改药品包装并在包装过程中加盖非本人的质检责任人的私章，其行为本身就是违法的。故陈某丙的上诉理由，本院不予采纳。
(二)关于上诉人张某甲是否参与生产、销售110件伪劣产品的问题
虽然张某甲提供林某丁2003年7月8日所写的16万元的借据以证明其系借款给林某丁，并非共同出资，但林某丁的供述证实在其销往广东普宁的50件药品被退回后，经和张某甲商量共同出资28万元，用于购买260件药品及更改包装；陈某乙亦证实2003年7月张某甲参与进来，与林某丁一起让其更改药品包装；且张某甲在侦查阶段的供述亦承认与林某丁共同出资28万元，共同购进即将过期的肠胃康重新包装出售，获利由两人平分。虽然110件肠胃康由林某丁出面销售，但销售得款张某甲分得7万元，没有证据证明7万元系林某丁给张某甲的还款。故对张某甲提出其未参与110件药品的销售，林某丁在销售110件药品后给其的7万元系还借款的上诉理由，没有事实依据，本院不予采纳。
(三)关于2004年2月12日的50件药品是否属于销售未遂，9万元未得货款是否计入销售金额的问题
上诉人张某甲的供述及证人曾某某、彭某某的证言证实，2004年2月12日上午在海口市粤通宾馆，张某甲和曾某壬就药品的进货和付货款的具体情况进行了商谈，当日下午，双方按照约定，张某甲叫人将药品送到海口宝俊银海货运中心，曾某壬查验药品没有质量、数量等问题后办理了托运手续，张某甲随曾某壬一起到银行领取货款9万元途中被公安人员截住。张某甲虽然未取得销售款，但双方事先已达成口头协议并已付诸履行，应属于销售既遂，9万元货款应计入销售金额。故对张某甲关于送到货运站准备卖给曾某壬的50件肠胃康，还没有销售出去，其也未收到货款，属于销售未遂的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。
(四)关于运往玉林某90件药品被他人冒领，销售未得逞，其行为应如何认定的问题
《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第二条之规定，伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额(五万元以上)3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。运往玉林某90件药品，其出库单及报案货值均为（略）元，应以此来认定该批产品的货值金额。该货值金额已达到刑法第一百四十条规定的销售金额3倍以上，应以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。
本院认为，原审被告人林某丁、上诉人张某甲将过期及即将过期的药品让他人更改包装延长有效期并予以销售，张某甲参与三次销售，销售金额为（略）．20元，销售未遂货值为（略）元；林某丁参与二次销售，销售金额为（略）．20元，销售未遂货值为（略）元，其行为属于生产、销售劣药的行为，因该药品没有对人体健康造成严重危害的后果且生产、销售的数额在五万元以上，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪，应予惩处；陈某乙明知道更改包装的枫蓼肠胃康颗粒过期及即将过期，却接受林某丁、张某甲的要求予以更改包装，延长有效期，其行为已构成生产伪劣产品罪；上诉人陈某丙明知陈某乙在更改海药厂的药品包装，却接受陈某乙的安排找人私刻海药厂质检工人的名章用于制假并参与药品的更改包装，其行为亦已构成生产伪劣产品罪。在本案的共同犯罪中，上诉人张某甲生产、销售伪劣产品的数额最大，当属主犯。原审被告人林某丁提起犯意，联系销售，起主要作用，亦属于主犯。上诉人陈某乙是在林某丁、张某甲出资购买设备和材料下才具备条件制假，虽然出于牟利，但作用相对较小，属于从犯，依法从轻处罚。上诉人陈某丙系受陈某乙指使制假，亦属于从犯，根据其情节依法减轻处罚。上诉人张某甲、陈某乙、陈某丙的上诉理由及原审被告人林某丁的辩解意见，均不成立。原判认定部分销售金额及货值金额有误，但不影响定罪量刑。一审法院根据各被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度所作的判决，基本事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑基本适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长李一坚
审判员黄玉臣
代理审判员潘梦扬
二ОО五年五月十二日
书记员韩芬
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