原公诉机关安康铁路运输检察院
上诉人雷某（绰号小X，又称“表哥”），男，（自然状况略）。因涉嫌犯诈骗罪于2010年9月2日被广州市公安局抓获，9月11日移交给安康铁路公安处后刑事拘留，同年10月15日被逮捕。现某押于安康铁路公安处看守所。
上诉人陈某（绰号胖X），男，（自然状况略），因涉嫌犯诈骗罪于2010年9月2日被广州市公安局抓获，9月11日移交给安康铁路公安处后刑事拘留，同年10月15日被逮捕。现某押于安康铁路公安处看守所。
上诉人周某（曾用名周X，绰号黄X、老表），男，（自然状况略），因涉嫌犯诈骗罪于2010年9月20日被广州市公安局抓获，9月22日移交给安康铁路公安处后刑事拘留，同年10月15日被逮捕。现某押于安康铁路公安处看守所。
安康铁路运输法院审理安康铁路运输检察院指控上诉人雷某、陈某、周某犯盗窃罪一案，于2011年1月28日作出（2011）安铁刑初字第X号刑事判决,上诉人雷某、陈某、周某均不服，向本院提出上诉。
本院审查立案后，依法组成合议庭，于2011年4月1日公开开庭审理了本案，陕西省人民检察院西安铁路运输分院代理检察员董小川出庭履行职务；上诉人雷某、陈某、周某到庭参加诉讼。本案现某审理终结。
原判决认定：
一、2010年8月7日10时许，经被告人雷某、陈某、周某等人事先预谋，被告人陈某伙同同案犯“老一”、“老头”（均另案处理）窜入汉中车站售票厅，以铁路内部有亲戚，能够帮助换到卧铺票为由，将被害人xxx骗到汉中市X区X路X路公交车中心医院南门站点附近。被告人雷某冒充铁路职工，以“换卧铺票只能刷银行卡，不能带现某、贵重物品”等为由，骗得被害人xxx银行卡密码，在装作带其换卧铺票途中，被告人陈某及“老一”趁机将被害人xxx让其代为保管的挎包拿走。被告人周某开车分别将被告人雷某、陈某等人接应上车后逃离作案现某。被盗挎包内装人民币400元；诺基亚N81手机一部，价值人民币600元；银行卡三张。随即，被告人周某伙同同案犯“老头”使用盗得的银行卡在汉中市农业银行西大街支行柜员机上取走人民币x元。以上被盗钱物共计价值人民币x元。
二、2010年8月8日10时许，经被告人雷某、陈某、周某事先预谋，被告人陈某伙同同案犯“老一”、“老头”在西安车站售票厅，将被害人xxx骗至西安车站对面邮局门口，谎称铁路内部有亲戚，能够帮助买到火车票，又将被害人xxx骗至西安市X区门口后，被告人雷某冒充铁路职工，以“买票只能刷银行卡，不能带现某、贵重物品”等为由，在装作带被害人xxx去买火车票途中，同案犯“老一”、“老头”趁机将被害人xxx让其代为保管的挎包拿走，被告人周某开车分别将被告人雷某、陈某等人接应上车后逃离作案现某。被盗挎包内装人民币4200元。
依据上诉事实，原审法院认为，被告人雷某、陈某、周某以非法占有为目的，采用诱骗的方式，伙同他人秘密窃取旅客钱财，数额巨大，其行为侵犯了公民私有财产所有权，均已构成盗窃罪，且系共同犯罪。被告人雷某、陈某、周某等人以冒充铁路职工，谎称“买火车票只能用银行卡、不能带行李、贵重物品”等方式骗得被害人信任，诱使被害人将自己装有银行卡、现某及贵重物品的挎包交由他们“暂时看管”后，趁机将其装有钱物的挎包盗走。尔后，为了防止被害人挂失，迅速用盗得的银行卡盗取现某。其行为属于用秘密窃取的方式盗窃他人财物，且三被告人取得财物的行为违背了被害人的意志，应当以盗窃罪定罪处罚。三被告人在共同盗窃中分工明确，配合紧密，所起作用相当。被告人雷某、周某归案后认罪态度较好，可酌情从轻处罚。被告人陈某积极退赔赃款，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。为了维护社会和铁路治安秩序，保护公民私有财产所有权不受侵犯。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，以被告人雷某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币八千元；被告人陈某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八千元；被告人周某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币八千元。退赔款人民币八千元、诺基亚N81手机一部，返还给被害人；视听资料：光碟一张，随案备查。
上诉人雷某提出上诉理由称：1、本案定性错误。是骗得被害人信任把银行卡和密码告诉给上诉人的，并自愿将行李交给他们保管的，是知道对方密码后才顺利取走卡里的钱，欺骗另一受害人把装有现某4200的包自愿交给“老一”的，没有采取秘密手段窃取被害人财物，是诈骗罪，不是盗窃罪。2、量刑过重，应依法改判。
上诉人陈某提出上诉理由称：1、在整个作案过程中都是以虚构事实的方式完成的，构成诈骗罪；2、在本案中系从犯，对如何实施作案是受“老一”教唆致使下进行的，起到辅助次要作用。
上诉人周某提出上理由称：1、对罪名不服。没有参与行骗的全过程，只是他们租我的车支付工资，应以从犯处理；2、量刑过重。
出庭检察员意见：一审判决认定的案件事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，建议二审对上诉人雷某、陈某、周某依法驳回上诉，维持原判。
经二审查明的事实
一、2010年8月6日，经上诉人雷某、陈某、周某伙同绰号为“老一”、“老头”（姓名不详，在逃）事先预谋踩点分工。次日10时许，上诉人陈某及“老一”、“老头”窜入汉中车站售票厅，以铁路内部有亲戚，能够帮助换到卧铺票为由，将被害人xxx骗到汉中市X区X路X路公交车中心医院南门站点附近。此时，上诉人雷某冒充铁路职工，谎称“换卧铺票只能刷银行卡，不能带现某、贵重物品”。在骗得被害人xxx的三张银行卡号码及密码，诱使其将装有银行卡、现某等物品的挎包交给上诉人陈某及同案犯“老一”“暂时保管”，上诉人雷某假意带被害人xxx去换卧铺票，上诉人陈某及同案犯“老一”趁机将被害人xxx的挎包骗走。上诉人周某开车接应逃离作案现某。被骗挎包内装有人民币400元；诺基亚N81手机一部，价值人民币600元；银行卡三张。随后，上诉人周某与“老头”使用骗得的三张银行卡，在汉中市农业银行西大街支行柜员机上取得人民币x余元。以上被骗钱物共计人民币x余元。
认定上述事实的证据有：
1、被害人xxx的报案材料和陈某材料
2010年8月7日早10点左右，我在汉中火车站售票厅买了一张9日汉中到广州的硬卧中铺票后又想换成下铺，就在我考虑的时候，来了一个小伙子问我到那里去，买的什么票，我说买的是8月9日到广州的票，想要下铺没有了。这个小伙子就说他也到广州，订8月9日的下铺订不到。这时又来了一个小伙子问我到哪里去打工，我告诉他以后，他说他是广州人，是汉中的姑妈过60大寿才回来，现某要回广州，并说他表哥以前是汉中车站窗口售票员，现某当领导了，他是在X号窗口拿的票，我当时想让这个小伙子帮我换一张下铺车票，先来的那个小伙子对我说女孩好说话，让我帮他说情买票，就说是我的男朋友。我当时就对后来的那个小伙子说让他帮忙给我换一张下铺车票，如果还有票就给先来的那个小伙子买一张下铺票。后来那个小伙子接了一个电话，说是他表哥来的电话，说下铺还有4张，他表哥现某没有在车站，在“金帝酒店”开会，让他到“金帝酒店”取票。我和这二个人在车站广场外面上了一辆出租车，在一个公交车车站下车，是西环路X号公交车中心医院南门站。我和那几个男人到了公交车站以后，第二个出现某小伙子打了一个电话说他表哥在开会要等一会，我们三人说了一会话，第二个出现某男人就指着刚来的一个男人说是他表哥，表哥就对我们说现某公安查的严，不能一起去，要我们一个一个的跟他去。后来第一个出现某男人就和表哥一起去了，我和第二个出现某男人在公交车车站等。过了一会第一个出现某男人回来了，说买票需要登记，但不能带贵重物品，就把他背的包给我，让我帮忙拿着。过了一会，他又回来了说买票不能用现某，需要刷卡。他从他包里拿了一张卡后把包又给我拿着。一会他回来说好不容易才把卡刷上，让我去刷卡买票。表哥这时就来了说人去多了不好，让我先说一下卡号和密码，看能不能刷上。我就拿出我的银行卡给表哥看，表哥打电话说卡号，我就报密码。表哥就问我说卡刷不上，换另外一张卡，密码是多少我就说了密码，表哥还是说刷不上，又要我换了一张卡，我报了密码还是刷不上。我钱包里只有4张卡，第一个出现某那个男人就指着第四卡问我说那一张呢我说卡里没有钱，他们就没有说什么了。这时第二个出现某那人说他有一张工商银行卡能刷上，让我先用，等一会再把现某还给他，他就把卡直接给表哥了。我把银行卡装进钱包放进我的挎包里，不知谁又说了不能带贵重物品，我就把我买的卧铺票从包里拿出来后，顺手就把包给了第一个出现某那个男人，让他帮我拿着，我和表哥走了，走在路上我把我的车票给了表哥，我们走了没有多远，拐了一个弯到太阳路上时，表哥接了一个电话说刷卡买票，需要持本人身份证才行。我就回公交车车站去取身份证，表哥就把票给我，我转身走到公交车车站后，发现某二个男人不见了，我才知道上当了，就打“110”报了警。我损失的米白色皮质单肩挎包，包内装有黑色革制钱包一个、诺基亚N81手机1部、手表1块。钱包内装现某400多元、本人身份证一张、三张农行卡内分别存有x元、600元、328元（无损失），一张中国银行卡，内存有现某1000多元，取走了900元，一张卡是我父亲李正忠的，卡里的x被取走了。
2、上诉人雷某的供述
8月6日下午，我们5人一起看好路线，踩好点。第二天上午10时左右，我们按计划好的分工，“老表”先开车把我们送到汉中火车站，然后在踩好点的地方等着接应我们。我们4人中，还是“老一”、“老头”、“胖子”进了售票厅，我在外面等他们。过了二个小时左右，“老头”先出来给我说了要骗的对象买了一张到广州的中铺，想换一张下铺，然后“老一”、“胖子”就领着一个20岁左右的小姑娘出来了，他们打出租车走以后，我同“老头”就打出租车跟在他们后面，到了踩点的一个公交车车站，旁边有一个“金帝酒店”的地方以后，“老头”就往“老表”车那里去了，我在路边等了一会儿，“老一”打电话喊我过去，我等了一会儿才过去，因为当时“老一”说我在开会。过去以后，我先是同“老一”握手，说了一些家常话，以便麻痹被骗的对象，然后“老一”才问被骗来的小姑娘，他们介绍说我是他表哥，在车站工作，让帮他们买几张票，我说可以。这时，我对他们说（主要是说给被骗来的小姑娘听），现某公安查的严，不能一起去买票、换票，怕被公安当票贩子查了，只能一个一个的去买。这时为了进一步稳住小姑娘，“胖子”会提出他先和我一起去买票，然后“胖子”就会假装背着行李同我到“金帝酒店”转弯处转了一圈后又回来，这时“胖子”就会说买票要登记，不能用现某，只能用银行卡刷卡，不能带行李和贵重物品。然后就当着女孩的面从自己钱包内取出一张银行卡，又把钱包、手机都装在他自己的包内，然后又把他的包交给女孩看管，目的是进一步获取女孩的信任，为下一步让女孩也这样做打基础。这时我就又带“胖子”假装去转了一圈，回来后，“胖子”就对女孩说票是买到了，但是银行卡不好刷，这时我赶紧接话说要不把你们的卡我先打电话让同事帮忙查验一下，看刷不刷的上，免得过去刷不上耽误了事情。这时“老一”为了进一步打消女孩的顾虑，会抢先把他的银行卡给我，我就假装打电话让同事查验，我报完“老一”的卡号后，他就把密码报给我，我假装在电话里报一遍，然后说他这张卡能刷上，我就对女孩说也试一下你的卡，看能不能刷上，因为有了前面“老一”的例子，女孩这时就从钱包里取出一张银行卡给我，这时我就打通了“老头”的电话（“老头”在“老表”的车里等我电话）报了女孩的卡号，等他记下后，我又问女孩密码，她就报给我，我再报给“老头”让他记下，他记好后会告诉我。为了骗完女孩身上所有的银行卡，我会给她说这张卡刷不上，让他换一张，她就又递给我第二张卡，我用同样的方法把她的卡号和密码报给“老头”记下，然后我还是说刷不上，女孩又拿出第三张卡，我把卡号、密码报给“老头”记下后，还说刷不上，女孩又拿出一张卡说没有钱，我想没有钱也就没有说什么了。这时“老一”就假意好心帮忙，就把他的卡递给我，说让先用他的卡带女孩去换票，并让女孩换完票回来以后一定要记得还他现某。这时我再次提醒女孩去换票不能带卡，行李、现某、贵重物品都不能带。因为有了前面“胖子”的表演，女孩这时就把自己所有的东西装在包内，并把包交给“老一”，让先帮她看着。然后我就领女孩往“金帝酒店”走，一二分钟后，“老一”吗还是“老头”给我打电话，让我赶紧支走女孩脱身，我就对女孩说换票需要身份证登记，让她赶紧回去取，女孩一走开，“老表”就开着车停在我前面的路边，我赶紧上车了。上车后，“老一”就让“老表”快开车去找取款机提款，以防止女孩挂失。几分钟后，“老头”、“老表”就坐一个出租车回来了，上车后“老一”让“老表”赶快开车往西安走。这次骗了女孩3张银行卡，取了现某x元，还有一个包，一部深蓝色的诺基亚N81手机，后来陈某买走了，还有400元现某，还有一块手表。包和手表在去西安的路上被“老头”扔掉了，给“老表”了2700元，其他4人各分了3000元。
3、上诉人陈某供述
2010年8月6日下午，从绵阳到汉中后，我们5人一起去踩点，最后选在了公交车站，旁边有一个“金帝酒店”。第二天我们吃完早饭，“老表”开车把我们送到汉中火车站后他开车到踩好点的地方去等我们了。10时左右，我和“老头”、“老一”到售票厅按计划好的分工去寻找目标，“小雷”在车站广场等我们，“老头”先去窗口观察了一会，过来对我和“老一”说：“那个女孩买了一张到广州的卧铺票，想换张下铺。”“老一”让我先去搭话，我过去问女孩到那去，买的什么票，女孩说买的是8月9日到广州的卧铺，想要个下铺，但是没有了。我就说我也到广州，想订8月9日的下铺订不到。这时“老一”过来搭话问那个女孩到那里去，在那里打工。那个女孩就和他说了。“老一”就骗那个女孩说他是广州人，汉中有亲戚过生日，现某要回广州，准备到窗口去拿票，还说他表哥以前是汉中车站的售票员，现某当领导了。我就对女孩说女孩好说话，如果他给换了下铺后，要是还有卧铺票，也帮我买一张下铺。这时“老一”假装为难说要先问一下他表哥，就假装打电话给他表哥后给女孩说他表哥说下铺还有4张，现某票不在车站，他在“金帝酒店”开会，让到“金帝酒店”去找他取票。这个女孩被我们带上出租车到事先踩好点的地方后，“老一”又假装给他表哥打电话，说他表哥还在开会，一会就来了。我们三人聊了一会，跟在我后面的“小雷”就过来了，“老一”就向女孩介绍说“小雷”就是他表哥。后来“老一”还假装和“小雷”握手，聊了几句家常话。“小雷”就对我们说公安现某查的严，不能一起去买票、换票，怕被当票贩子查了，让我们一个一个跟他分开去换、买票。为了进一步迷惑女孩，我先和“小雷”假装一起去买票了，当时我背的双肩包一直背在身上，我和“小雷”走到拐弯处，女孩看不到我们的位置，转了一圈回来后，我对女孩说“买票需要登记，不能带行李、贵重物品，不能用现某买票，只能刷银行卡”。我就当着女孩的面从我背包里取出钱包，从钱包里取出了一张银行卡，我又把钱包连同手机都装在了背包里，这样主要是演戏给女孩看，目的是取得女孩信任，让她下一步也这样做，并把包交给那个女孩帮我拿着。我和“小雷”又转到拐弯处回来，我对女孩说票是买到了，但是银行卡不好刷，这时“小雷”就对女孩和“老一”说要不先把你们的银行卡试着刷一下，看刷不刷的成，免得去了耽误时间。为了进一步打消女孩的顾虑，按事先计划好的，“老一”就先拿出自己的一张银行卡给“小雷”，“小雷”就假装打电话报“老一”的银行卡号码和密码，然后说“老一”的银行卡能刷。“小雷”又对女孩说也试一下你的银行卡，看能不能刷上。女孩就从包里取出银行卡给“小雷”，“小雷”就打通了“老头”的电话，“老头”在“老表”的汽车上，然后给“老头”报女孩的银行卡号码，女孩把密码报给他以后，“小雷”又报给“老头”，让记录下来。为了把女孩所有的银行卡都骗完，“小雷”就说这张刷不上，让女孩又换了二张卡，“小雷”都把卡号和密码报给了“老头”，“小雷”都说刷不上，女孩又拿出一张卡说没有钱，“小雷”就没有说什么了。这时“老一”假装好心帮忙，拿他的卡给“小雷”说让先用他的卡换票，为了进一步稳住女孩，“老一”还对女孩说换票回来要把现某还给他。“小雷”就提醒女孩说在换票时不能带行李、现某和贵重物品。有了我前面的表演，女孩就把她所有的东西都放在包里，把包交给“老一”，让他先帮她看着。她和“小雷”走了，我同“老一”见“小雷”领着女孩走到拐弯处看不见了，我们赶快上了“老表”开过来的车，上车后，“老表”就开车慢慢往“小雷”跟前走，“老一”打电话给“小雷”说我们已经上车了，让她给女孩说回来取身份证，把她支走，然后我们看见女孩返回来了，我们开车到“小雷”前面，“小雷”上车我们一起去找取款机，转了二圈没有找到，“老一”就让“老头”和“老表”一起下车去赶快找取款机取款，赶在女孩挂失前把银行卡里面的钱取走。“老头”和“老表”一起下车去找取款机取款，在他们取钱过程中，“老一”给“老表”打电话问取了多少钱，还有多少时间后，过了10多分钟，“老头”和“老表”回来上车后，他们都给了“小雷”钱，“小雷”数完钱后说是x多元，包里还有1部N81诺基亚手机,400元至500元钱。包在路上被“老头”扔掉了。N81诺基亚手机我用30元又买回来自己用了，现某扣某了。在去西安的路上“小雷”分给“老表”2000多元，我们4人各分了3000元左右。
4、上诉人周某供述
8月6日下午5、6点到汉中后，我们5人一起去踩了点，是个公交车车站。8月7日早上8、9点钟，我开车把他们4人送到汉中火车站，我开车到提前踩好点的地方等他们，有二个小时左右，“小雷”打电话说他们快过来了，这时我看见“老头”已经在我车旁边了，后来我看见“小雷”、“胖子”来回从路边过了二趟后，“小雷”给“老头”打电话，“老头”就上车坐在后排用纸记“小雷”给他报的被骗人的卡号和密码，记完以后，“老头”说他下去看他们走了没有，好让我去接应。这时我看见“小雷”带了一个女的，离我有100多米远，往拐弯处走了。“老头”让我把车往前开，去接应“老一”、“胖子”上车，他们上车好像都拿有包。这时“老头”打电话给“小雷”说他们这边人都上车了，让他把带的人甩掉。然后“老头”让我开车到“小雷”前面停下，“小雷”就赶快上车了。“老一”说赶快去找取款机取款，去了二个地方都是坏的。“老一”和“小雷”不放心“老头”一个人取钱，让我和“老头”一起去看看，我就和“老头”打出租车找了一个取款机，我们下车去取钱，一共取了3张卡，第一张卡取了几百元装在“老头”身上了，第二张卡一共取了6次钱，打印有凭条，前5次各2000元，第6次1900元，一共是x元。“老头”又用第三张卡取了900元装在他身上。我们打出租车回到我停车的地方，上车就把我身上的x元钱全给了“小雷”，“老头”身上是1500元，给“小雷”报了数字。在我们取款途中“小雷”打电话问取了多少钱，因为已经取了600元和x元，我说马上就完了。在开车去西安的路上，他们各分3000元，我分了2700元。被骗的女的有个包，包里有一部深蓝色N81诺基亚手机，后来陈某买走了。包和包里的东西“老一”他们扔了。
5、银行凭条
（1）中国银行深圳市分行柜员交易摘要
xxx，账号0698于2010年8月7日支取912元。
（2）中国农业银行借记卡账户明细查询
xxx，卡号3812于2010年8月7日支取600元。
（3）中国农业银行借记卡账户明细查询
xxx，卡号0018于2010年8月7日分6次支取人民币x元。
6、辨认笔录
被害人xxx在编号为1—X号不同男性免冠照片中，指出X号照片上的男子陈某就是2010年8月7日在汉中火车站自称买广州车票，后将其骗到西环路X号公交车车站骗取其手机和银行卡的人之一。
被害人xxx在编号为1—X号不同男性免冠照片中，指出X号照片上的男子雷某就是2010年8月7日在汉中市X区X路X号公交车车站以买火车票为由骗取其手机和银行卡，自称是铁路工作人员叫“表哥”的男子。
7、上诉人陈某妻子xxx退赔赃款人民币8000元。
8、扣某、移交物品清单
从陈某处扣某N81黑色滑盖诺基亚手机1部。
移交视频资料光碟1张。
9、安康铁路公安处汉中刑警大队说明
移交的视频资料光碟1张，是2010年8月9日由我队侦查员xx、xx在中国农业银行汉中市X街支行调取。视频资料显示的内容是：是2010年8月7日11时许，中国农业银行汉中市X街支行门口的自动取款机前的监控录像，录像上正在取钱的二名男子，分别是周某和“老头”。
10、汉中市价格认证中心价格鉴证结论书
诺基亚N81手机600元一部。
11、物证照片
二、2010年8月8日10时许，上诉人雷某、陈某、周某伙同“老一”、“老头”经事先预谋分工，窜入西安车站售票厅，上诉人陈某主动与购买火车票的被害人xxx答话，“老头”对被害人谎称铁路内部有亲戚，能够帮助买到火车票为由，将被害人xxx骗至西安市X区门口。此时，上诉人雷某冒充铁路职工，谎称“买火车票只能刷银行卡，不能带现某、贵重物品”，上诉人陈某假装前去购票，诱使被害人xxx将装有现某的挎包交给同案犯“老一”和“老头”“暂时保管”，上诉人雷某假意带被害人xxx去买火车票，“老一”、“老头”趁机将被害人xxx的挎包骗走，由上诉人周某开车接应逃离作案现某。被骗挎包内装有人民币4200元。
认定上述事实的证据有：
1、被害人xxx的报案材料和陈某
2010年8月8日10点半左右，我到西安火车站售票厅排队，准备买一张到徐州的车票，刚排上队，过来一个30来岁的小伙子问我说：“大姐，你到哪里去”我说到徐州。然后他出售票厅了。这时，紧挨我，挤在我身前的一个40岁左右男子打电话说到徐州的车票没有了，我很着急，问他怎么到徐州的票没有了，他说没有关系，可以到火车站对面的邮局去买，就是加5元钱的手续费。这时排在我后面的另外一个40来岁男子也说他到徐州，也让帮他一起买票。先和我搭话的男子就把我们带到了火车站对面邮局去买票，然后他到一个卖票的窗口（好像是订飞机票的）假意的问了一下，过来对我们说这里也没有票，我问咋办这个男子说没有事，他有一个亲戚在铁路上工作，可以找他亲戚帮忙，他就拿手机打电话问他亲戚在哪里，能不能帮他买3张到徐州的车票。打电话后，他说他亲戚说可以帮我们买票，但是他亲戚现某不在车站，在另外一个地方开会，我们得去他开会的地方找他买票。我们三人坐出租车到了骏园小区门口，下车后，他又拿电话给他亲戚打电话说我们过来了，打完电话后，过来了一个30来岁的男子，他就叫表哥打招呼，还说了一些家常话。然后就给他表哥说买票的事，他表哥说买票只能一次去一个人，就让另外那个男的先去，他们走了，过了几分钟又回来，去买票的那个男的说买票只能用银行卡，不能用现某，也不能带行李、贵重物品，然后，他就把他身上的钱包取出来，拿了一张银行卡后把钱包装在包里，又把手机和手上戴的一个戒指也取下来装在了包里，他把包放在我的包一起，还说让我帮他看一下，他去买票，他们就走了。几分钟后，他们回来了说票买到了。后面来的那个表哥就说带我去买票，并问我银行卡，我说我没有银行卡。他问我带了多少钱，我说有4200元。这时，最先和我搭话的那个人就拿出一张银行卡递给表哥说让先用他的银行卡买票，并说让我回来还他现某。这时表哥对我说去买票不能带任何贵重物品、行李，我就说我的东西都在包里，我就把我的小包交给先去买票的那个人，让他帮我先拿着，我就同表哥去买票了，走了没有多远，表哥就说买票还得用身份证登记，问我拿没有，我说没有拿，他让我回去取，我回到骏园小区门口，看他们人和我的包都不见了，这时我才反应过来被骗了，就报了警。我一共被骗了二个包，一个大包，花格子的，里面装有我的衣物，另外一个咖啡色的皮质小包，里面装有4200元现某，都是100元的。还有1部“酷毙”牌手机，2010年7月初买的，1400元，还有一条白色金属项链，2005年左右，在台儿庄花1600元买的。
2、上诉人雷某的供述
从汉中到西安后，我们5人先去踩好点，8月8上午10点左右，“老表”开车把我们送到西安火车站，他开车去踩好点的地方等我们，到火车站以后，他们三人先去了售票厅，我在外面等他们有一个多小时，“老一”和“老头”就领了一个30来岁的女人出来了，当时“胖子”不知到哪里去了。我见他们坐出租车走了，就一个人坐出租车跟在他们后面到了踩好点的地方，我直接过去，先同“老头”握手、打招呼，然后“老头”介绍我是他表弟，在火车站工作，能买到内部车票，然后以上面相同的方法，先带“老一”转了一圈又回来，取卡、放行李给被骗的来的女的代为保管，回来后，又说不能刷卡，想骗这个女的银行卡，这个女的没有，这时“老头”把银行卡给我说让先帮他买票，我就又提醒女的说不能带行李、贵重物品、现某。这个女的就把东西都装在包内，交给“老头”让帮他看着，我就带这个女的走了。他们上了“老表”的车后，胖子陈某打电话让我脱身，我就让这个女的回去取身份证，我上了“老表”开的车往渭南走了。在车上“老一”和“老头”翻骗来的包，翻出4000多元钱，还有1部手机。当时给了“老表”500元工资，剩下的钱我们4人各分了1000元，手机拿回广州卖了。给陈某分了7000元左右，我们4人各分了4000元。
3、上诉人陈某供述
我们从汉中直接到西安后，也是一起先去踩好点后，8月8上午10点左右，“老表”开车把我们送到西安火车站，他开车去踩好点的地方等我们，到火车站以后，先去了售票厅，他们找目标，我去了一趟厕所回来，就在车站广场等他们，等了一会不见他们，我给“老表”打电话问了地方后，我坐车过去时，“老一”和“老头”已经上了“老表”的车，我看见“小雷”领着一个女人有40、50岁样子往远处走，这时“老一”给“小雷”打电话，说我们都上车了，让他把人支走，然后我们接应到“小雷”后开车就往渭南去了。开车没有多久，“老一”、“小雷”他们开始翻骗来的包，“小雷”说有4000多元钱，还有1部手机。当时给了“老表”500元工资，剩下的钱我们4人各分了1000元，手机拿回广州卖了。
4、上诉人周某供述
从汉中我们开车到了西安，第二天早上去踩好点后，我后来在踩好点的地方等他们，过有二、三个小时，我看见“老一”、“老头”带了一个中年妇女坐一辆出租车，“胖子”、“小雷”坐一辆出租车都过来了，我看见他们同那个女的在那里聊了一会，以在汉中同样的方法，然后“小雷”带那个女的走了，“胖子”就先上了车，我们接“老一”、“老头”拿着那个女的包上车后，“胖子”就给“小雷”打电话说他们已经上车了，让他把人丢掉，我们从后面开车开到“小雷”前面，他也上了车，我们就开车往渭南去了。上车后，他们翻包，有人说有4000多元钱，还有1部手机。我分了没有我记不清了，剩下的钱他们4人各分了1000元。我愿意退赔。
5、辨认笔录
被害人xxx在编号为1—X号不同男性免冠照片中，指出X号照片上的男子雷某就是2010年8月8日在西安市X区门口冒充铁路职工骗取自己财物的男子。
被害人xxx在编号为1—X号不同男性免冠照片中，指出X号照片上的男子陈某就是2010年8月8日在西安市火车站售票厅主动找自己搭话的男子。
6、抓获经过
2010年9月2日17时许，我大队民警xxx、xxx等在广州市X村附近将犯罪嫌疑人雷某抓获。
2010年9月2日13时许，我大队民警xxx、xxx等在广州市X乡X村附近将犯罪嫌疑人陈某抓获。
2010年9月20日16时许，我大队民警xxx、xxx等在广州市X村附近将犯罪嫌疑人周某抓获。
一审判决前上诉人陈某的亲属代其退赔赃款8000元，已发还给被害人。
二审判决前上诉人雷某的亲属代其退赔赃款5000元；上诉人周某的亲属代其退赔赃款5000元；
另有户籍证明、退赔款收条、物证照片等证据佐证。上诉人雷某、陈某、周某的供述能与上述证据相互印证。本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，上诉人雷某、陈某、周某为非法骗取他人财物，经过事先预谋和分工，然后窜至汉中、西安铁路车站冒充铁路职工以能买到火车票为骗局，骗得被害人信任，诱使被害人将自己装有银行卡、现某及贵重物品的挎包交给上诉人代为保管，并将包中信用卡的密码告诉给上诉人，诈骗得手后上诉人用骗取的信用卡和密码在银行的柜员机上将现某取走。上诉人雷某、陈某、周某以非法占有为目的，虚构事实骗取钱财，价值达x余元，诈骗数额较大，侵犯了公民合法财产所有权，三上诉人的行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪,应予处罚。一审法院认定被告人雷某、陈某、周某的行为构成盗窃罪，经查，上诉人从事先预谋到实施犯罪以非法占有为目的，紧紧围绕骗取非法获取他人财物实施犯罪，骗取行为与被害人信以为真，错误的“自愿的”将自己的财物交给上诉人有着刑法上的直接的因果关系，不是采取趁被害人不备和不为所知秘密窃取的方法取得财物。认定三上诉人的行为均已构成诈骗罪，符合定罪的主客观一致的原则。因此，原审判决认定事实清楚，证据充分，但定性不准，量刑不当。关于三上诉人均提出的其行为构成诈骗罪的上诉理由符合本案事实，应予采信。关于上诉人陈某、周某提出在犯罪中系从犯，经查，上诉人陈某、周某在犯罪前事先共同预谋，犯罪中积极配合，行骗时陈某主动与被害人答话，假装购票人骗取被害人的信任；上诉人周某明知是诈骗犯罪，积极开车接应其他上诉人逃离，主动去取款机上取款，二上诉人在共同犯罪中起主要作用，其提出从犯的上诉理由不予采信。三上诉人归案后能如实交代犯罪事实认罪态度较好，并能退赔赃款，可酌情从轻处罚。为了保护公民合法财产所有权不受侵犯。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下
一、维持安康铁路运输法院（2011）安铁刑初字第X号刑事判决第四、五项，即退赔款人民币八千元、诺基亚N81手机一部，返还给被害人；视听资料光碟一张，随案备查。
二、撤销安康铁路运输法院（2011）安铁刑初字第X号刑事判决第一、二、三项，即被告人雷某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币八千元；被告人陈某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八千元；被告人周某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币八千元。
三、上诉人雷某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零三个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年9月2日起至2012年12月1日止。罚金在判决生效后三个月内缴纳。）
四、上诉人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年9月2日起至2012年9月1日止。罚金在判决生效后三个月内缴纳。）
五、上诉人周某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年9月20日起至2012年9月19日止。罚金在判决生效后三个月内缴纳。）
六、退赔款人民币x元、发还给被害人。
本判决为终审判决。
审判长张丰云
审判员蒋蒙蒙
代理审判员侯斌
二○一一年四月八日
书记员陈某音
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