海南省海南中级人民法院
刑事裁定书
(2005)海南刑终字第X号
原公诉机关陵水黎族自治县人民检察院。
被告人黄某甲，又名黄某甲飞、黄某忠，男，X年X月X日出生于陵水黎族自治县，汉族，初中文化，农民，住（略）。1999年4月9日因犯故意伤害罪被海南省高级人民法院判处有期徒刑三年，2000年11月29日刑满释放。2003年12月3日因涉嫌犯贩卖毒品罪被陵水县人民法院判处有期徒刑四年六个月，在海南省海口市琼山监狱服刑，现羁押于陵水黎族自治县看守所。
被告人张某某，又名张某经，男，X年X月X日出生于陵水黎族自治县，汉族，小学文化，农民，住（略）。2003年12月25日因吸毒成瘾被海南省人民政府决定劳动教养三年，在三亚市劳动教养所教养。因涉嫌犯故意杀人罪于2004年12月30日被逮捕。现羁押于陵水黎族自治县看守所。
陵水黎族自治县人民法院审理该县人民检察院指控原审被告人黄某甲、张某某犯故意杀人(未遂)罪一案，于二00五年二月二十八日作出(2005)陵刑初字第X号刑事判决。宣判后，原审被告人黄某甲、张某某均不服，提出上诉。本院于2005年3月28日立案，并依法组成合议庭，经过阅卷及讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人黄某甲因被害人黄某曾打过其胞弟黄某，黄某甲本人也曾打过黄某戊小舅子陈某武，当得知黄某要对其报复而怀恨在心，所以要先找黄某报复。2003年11月13日23时许，黄某甲便纠集被告人张某某及另外三名男子(姓名、地址不详、另案处理)，持事先准备的两支火药枪及一把长剑，乘摩托车窜到高速公路X路段入口处的一间电子游戏机店里，找到正在店里观看别人玩游戏的黄某，黄某甲喝令黄某不准动，并站在店门口处持枪对准黄某开枪，黄某情急中持一张塑料椅将枪口挡住，塑料椅被射出的铁砂弹子击穿，身上所穿的衣裤也被铁砂子击破。紧接着，张某某也从门口将手中的火药枪伸入要对黄某射击，被黄某用塑料椅将枪口架高，张某某扣动扳机后，射出的铁砂弹丸击中电子游戏机店卷闸门上方，在卷闸门锡板上留下多个弹孔痕迹。尔后，黄某甲、张某某等人逃离现场。被害人黄某戊右手中指关节被火药枪击伤，经法医鉴定属轻微伤。
上述事实有下列证据予以证实：1、被告人黄某甲、张某某的常住人口登记表，证明其出生的时间；2、公安机关现场提取的铁砂及弹丸痕迹照片和现场勘验照片，证实黄某用来抵挡枪击的塑料椅被击破，卷闸门锡板上留有多个弹丸痕迹的事实，同时证实案发的现场及方位；3、被害人黄某戊陈某，证实其被黄某甲、张某某开枪射击的事实；4证人黄某乙的证言、证实黄某甲持枪报复黄某后，回到家中说打不中他(指黄某)，且也听村里的群众议论黄某甲持枪报复黄某戊事；证人陈某丙的证言，证实在店里看见店门口处有人持枪对黄某射击，并听到两声枪响的事实；证人丰某某的证言，证实在店里看见黄某甲在店门口持火药枪朝黄某射击第一枪，紧接着又看见一个男青年也持火药枪朝黄某开第二枪的事实；证人陈某丁的证言，证实在游戏店旁边的茶店喝茶时，看见两个人持火药枪、一个人持长剑到游戏店处，且听到第二声枪响的事实；5、被害人黄某戊伤检照片及刑事科学技术鉴定书，证实被枪的铁砂弹击伤右手中指属轻微伤和所穿衣裤被铁砂弹击穿的事实；6、被告人黄某甲的刑事判决书，证实其被海南省高级人民法院以其犯故意伤害罪被判刑的事实；7、被告人张某某的劳动教养决定书，证实其被决定劳动教养的事实。
原审判决认为，被告人黄某甲、张某某无视国家法律，结伙持枪对他人实施报复，严重危及他人的生命安全，且主观上有剥夺他人生命的故意，但因犯罪分子意志以外的原因，而未得逞，其行为均已构成故意杀人(未遂)罪。公诉机关指控被告人黄某甲、张某某犯故意杀人罪的事实清楚，指控的罪名成立，应予采纳。被告人黄某甲辩称其只持枪吓被害人黄某且不对黄某开枪的辩解理由不充分，不予采信；被告人张某某辩称其持枪但未对黄某开枪的辩解理由不成立，不予采信。被告人黄某甲在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚，被告人黄某甲一人犯数罪，依法应数罪并罚(原犯贩卖毒品罪、刑罚尚未执行完毕)。在本案中，被告人黄某甲起主要作用，是主犯，被告人张某某起次要作用，是从犯，对其应从轻减轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第七十条、第六十九条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第二十三条之规定，作出如下判决：
被告人黄某甲犯故意杀人罪(未遂)，判处有期徒刑四年六个月，原犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑四年六个月，罚金人民币2000元，决定执行有期徒刑八年，罚金人民币2000元。
被告人张某某犯故意杀人罪(未遂)，判处有期徒刑三年六个月。
宣判后，黄某甲、张某某二被告人以其主观上不具有杀人的故意为由，提出上诉，请求二审改判。
经审理查明，原审判决认定上诉人黄某甲为报复黄某，于2003年11月13日23时许，纠集上诉人张某某等人，持火药枪及长剑等凶器，乘摩托车窜到高速公路X路段入口处的一间电子游戏机店里，欲杀害黄某戊事实，有经一审当庭举证、质证，并经二审核实具有证明效力的被害人陈某，二上诉人的供述，证人证某及公安机关现场提取的铁砂弹丸痕迹照片及现场勘验照片等证据证实，本院予以确认。
本院认为，上诉人黄某甲、张某某漠视他人生命权，为报复而非法持枪射击他人，其行为均已构成故意杀人罪。上诉人黄某甲在刑满释放后未满五年又重新犯罪，系累犯，依法应予从重处罚。二上诉人提出，其主观上不具有杀人故意的辩解意见，缺乏事实根据和法律依据。经查，根据公安机关对案发现场勘验提取的铁砂弹丸痕迹照片，证实二上诉人用于作案的枪支具有杀伤力，且二上诉人在侦察阶段中所作的供述，也均证实了其是在明知持枪近距离射击他人，会造成致人死亡的后果，而仍为之。其行为特征符合刑法规定的故意杀人罪的构成要件。黄某甲、张某某上诉请求二审改判，据理不足，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律及定罪准确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长符韶敏
审判员郭超光
审判员吴德金
二00五年四月十八日
书记员章勤
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