中华人民共和国北京市第一中级人民法院
行政判决书
(2005)一中行初字第X号
原告健康第一有限公司，住所地新加坡史各士路X号邵氏大厦X室(（略）#20-（略）)。
法定代表人C某（略），清算组成员。
委托代理人戴福堂，北京市集佳律师事务所律师。
委托代理人李永波，北京市集佳律师事务所律师。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。
法定代表人侯某，主任。
委托代理人张某某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
委托代理人崔某某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
第三人江苏省物资集团经贸发展有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区X路X号江苏物资大厦X楼X、1107、X室。
法定代表人黄某某，董事长。
委托代理人黄某彪，北京市万慧达观勤律师事务所律师。
委托代理人黄某，北京市万慧达观勤律师事务所律师。
原告健康第一有限公司不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会(简称商标评审委员会)于2005年5月19日作出的商评字(2005)第X号《关于第（略）号“GNC”商标撤销复审决定书》(简称第X号决定)，在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2005年8月5日受理本案后，依法组成合议庭，并按照有关法律规定通知江苏省物资集团经贸发展有限公司(简称物资集团公司)作为第三人参加诉讼，于2005年11月4日公开开庭进行了审理。原告健康第一有限公司的委托代理人李永波，被告商标评审委员会的委托代理人张某某、崔某某，第三人物资集团公司的委托代理人黄某彪、黄某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
物资集团公司不服中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局(简称商标局)针对第（略）号“GNC”商标(简称涉案商标)作出的编号为2001撤（略）的《关于撤销第（略）号“GNC”注册商标的决定》(简称撤销决定)，向商标评审委员会提出复审请求，商标评审委员会针对该请求作出第X号决定，认定：物资集团公司委托他人生产“GNC”蜂蜜产品及制作“GNC”商标宣传品的事实，可以证明物资集团公司已将“GNC”商标用于蜂蜜商品的生产及广告宣传等商业活动中，结合物资集团公司受北京富乐经济开发公司(简称富乐公司)许可独占使用涉案商标并最终受让获得涉案商标专用权的事实，可以认定物资集团公司对涉案商标存在真实的使用意图。从商标法第四十四条的立法本意以及物资集团公司对涉案商标实际商业使用的事实和真实的使用意图看，涉案商标应不属于该条规定所指的连续三年停止使用应予撤销的情形。因此，商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》第四十九条之规定，作出决定：第（略）号“GNC”商标的注册予以维持。
健康第一有限公司不服，向本院提起诉讼，其诉称：1、第三人提出撤销复审申请的时间已超出法定期限，被告不应予以受理。商标局于2003年4月21日作出撤销决定，并将撤销决定邮寄送达给富乐公司，富乐公司应当在收到撤销决定后，将撤销决定的内容转告第三人。商标局在2003年8月28日总第893期撤销公告上进行公告后，第三人也有条件可以获知涉案商标已经被撤销。因此第三人申请复审的期限应从撤销决定送达富乐公司或者从撤销公告发布之日起计算。第三人于2003年12月24日申请复审，其申请时间已超出法定期限，被告受理该申请的行为违反法定程序。2、被告第X号决定适用法律错误。按照《商标评审规则》第九十九条的规定，被告应当适用1993年7月1日施行的商标法(简称修改前商标法)的相应规定进行评审，但被告却适用修改后的商标法进行评审，其适用法律错误。3、第三人提交的证据不足以证明其已经使用了涉案商标，被告关于第三人对涉案商标进行使用的认定错误。综上，原告请求法院依法撤销被告作出的第X号决定。
被告商标评审委员会辩称：1、关于第三人申请复审是否超期限。商标局于2003年4月21日作出撤销决定，该决定的当事人为本案原告及富乐公司。但早在2003年1月7日，涉案商标已经商标局核准转让给第三人，第三人作为涉案商标的所有人，并未收到商标局关于该商标的撤销决定。第三人在2003年12月24日申请复审时称其于2003年12月17日才正式得知涉案商标被商标局撤销，并提交了相关证明。由于商标局在程序上的瑕疵，导致第三人未能收到涉案商标的撤销决定，第三人作为涉案商标的所有人，在其知晓涉案商标被撤销后，及时向被告说明情况，并申请复审，具有合理的理由。考虑到商标法关于连续三年停止使用规定的立法本意及第三人未及时申请复审的具体情形，被告认为，对第三人的复审申请应予受理。2、《商标评审规则》第九十九条所规定的“发生”是指申请复审，故第X号决定适用修改后的商标法进行评审正确。3、第三人提交的证据证明其已经在蜂蜜商品的生产及广告宣传等商业活动中使用涉案商标，蜂蜜与非医用营养鱼油同属于第30类第X组，在类似商品上使用涉案商标可视为在指定商品上使用，而且从认定的广告等证据来看，其中并没有指定使用商品，此情况可视为在指定商品上使用，故被告认定第三人已经对涉案商标进行使用的结论正确。综上，被告请求人民法院驳回原告的诉讼请求，维持第X号决定。
第三人物资集团公司没有提交书面意见陈述，其在庭审中述称：1、撤销公告并非送达公告，第三人至今没有收到撤销决定，第三人于2003年12月17日到商标局查询后才得知涉案商标已经被撤销，并于12月24日提出复审申请，没有超出法定期限。2、修改前后的商标法关于三年不使用的法律规定是一致的，被告适用修改后的商标法进行评审正确。3、富乐公司许可并转让涉案商标的行为已构成商标法意义上对注册商标的使用，非医用营养鱼油的生产需要行政部门的审批，第三人一直无法获得审批，故只能在蜂蜜上使用，第三人未在指定商品上使用涉案商标具有正当理由，涉案商标不应被撤销。综上，第三人请求人民法院维持第X号决定。
本院经审理查明：
1996年11月19日，富乐公司提出第（略）号“GNC”商标(即涉案商标)的注册申请，该商标于1997年11月21日被核准注册，核定使用商品为第30类中的“非医用营养鱼油”。1997年11月26日，富乐公司与物资集团公司签订《商标使用许可合同》，约定富乐公司许可物资集团公司使用涉案商标，且富乐公司不得以任何形式或理由许可其他方在同类产品上使用涉案商标，许可使用期限自合同签订之日至2007年11月25日，许可使用费人民币三万元整。1999年2月26日，双方就涉案商标的转让事宜签订《商标转让补充协议》，约定富乐公司将涉案商标转让给物资集团公司。2002年11月25日，经商标局核准，涉案商标转让给物资集团公司，转让公告刊登在总第862期《商标公告》上。
针对涉案商标，健康第一有限公司以连续三年停止使用为由向商标局提出撤销申请。商标局于2001年10月24日受理后，通知富乐公司提交1998年10月24日至2001年10月23日使用涉案商标的证据材料。富乐公司在法定期限内未向商标局提交使用涉案商标的证据材料。商标局于2003年4月21日作出撤销决定，撤销涉案商标。该撤销决定列健康第一有限公司和富乐公司为当事人。2003年4月21日，商标局将撤销决定寄送富乐公司。
2003年8月28日，商标局在总第893期商标公告上发布撤销公告，载明涉案商标被撤销的理由为在中国不使用已连续达三年，撤销日期为2003年4月16日，文号为2001撤（略）。
2003年12月17日，物资集团公司到商标局进行商标查询，商标局出具证明：涉案商标因三年连续不使用，已于2003年4月16日被撤销，并刊登于第893期商标公告。该证明上加盖“国家工商行政管理总局商标局档案业务专用章”。2003年12月24日，物资集团公司向商标评审委员会提出复审申请，并提交了相关证据用于证明涉案商标的使用情况。其中：
证据1为前述的《商标使用许可合同》、《商标转让补充协议》及商标使用费收据，其证明了富乐公司许可物资集团公司使用并支付使用费以及转让涉案商标的事实。
证据4为《广告品制作合同》及发票，证明1999年6月28日、8月12日及9月28日，物资集团公司与江苏省嘉和广告有限公司分别就“GNC宣传单页”(（略）张)、“GNC包装盒”(（略）只)及“GNC牌手拎袋”(5000个)的广告宣传品设计及制作事宜签订了三份《广告品制作合同》，并于8月13日及10月15日，分两次付清相关费用。
证据6为物资集团公司与江宁县陶吴劳动服务站于1999年5月11日就生产“GNC”牌纯天然蜂蜜签订的《购货合同》。
商标评审委员会将上述证据材料寄送健康第一有限公司，健康第一有限公司未提交质证意见。2005年5月19日，商标评审委员会作出第X号决定，维持涉案商标继续有效。
另查，根据《保健食品管理办法》的规定，鱼油类产品属于保健食品，应当经过卫生部的审批才能进行生产、销售。
以上事实有涉案商标档案、《商标使用许可合同》、《商标转让补充协议》、商标使用费收据、2001撤（略）撤销决定、总第893期商标公告、商标局证明、《广告品制作合同》及发票、《购货合同》、第X号决定及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
一、关于法律适用。
根据《商标评审规则》第九十九条的规定，对《商标法》修改决定于2001年12月1日施行前发生的，除明确列举的条文以外，商标评审委员会应当适用修改前商标法的相应规定进行评审。该部门规章对于商标法修改前后过渡性的法律适用作出了规定，没有违反上位法的规定，被告应当依照规定适用法律进行评审。注册商标连续三年停止使用将予以撤销规定在修改后商标法的第四十四条中，其不属于《商标评审规则》第九十九条列举的法条范围，因此对于涉案商标在1998年10月24日至2001年10月23日之间是否进行使用，应当适用修改前商标法的相应规定进行评审。对于撤销决定作出后涉及的程序法规定，则应当适用修改后的商标法的相关规定。鉴于修改前后商标法关于连续三年停止使用的规定内容一致，被告适用修改后商标法进行评审，对于实体认定没有影响，故对于原告关于被告法律适用错误的主张，本院不予支持。
二、关于被告受理复审申请是否超出法定期限。
修改后商标法第四十九条规定，对商标局撤销注册商标的决定，当事人不服的，可以自收到通知之日起15日内向商标评审委员会申请复审。本案中，商标局作出撤销决定时，商标权人已经变更为第三人，此时，商标局的撤销决定应当向当时的商标权人即第三人送达，然而商标局却只向原商标权人富乐公司送达而未向第三人送达撤销决定。商标法实施条例第四十条规定，依照商标法第四十四条、第四十五条的规定被撤销的注册商标，由商标局予以公告。可见商标局发布的撤销公告是对商标权效力消失的公示性公告，不同于送达法律文书时的送达公告，不能以该公告之日作为第三人收到通知之日计算其申请复审的期限。原告关于第三人应从撤销决定送达富乐公司或者从撤销公告发布之日起计算申请复审期限的主张没有法律依据，本院不予支持。
因此，从现有证据来看，商标局作出撤销决定后，并未依照法定程序向商标权人送达，该撤销决定对于第三人未产生法律效力。在这种情况下，计算第三人申请复审的期限应当从第三人实际知晓撤销决定的内容起计算。本案中，第三人于2003年12月17日经过查询后实际知晓了涉案商标被撤销的理由，依照商标法的规定，其在得知撤销决定的15日内可以申请复审。第三人在12月24日申请复审，没有超出15日的法定期限。因此被告受理第三人的复审申请，没有违反法律规定。原告关于被告超期受理违反法定程序的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
三、涉案商标是否属于连续三年停止使用应予撤销的情形。
根据修改前商标法第三十条及其实施条例第二十九条的规定，注册商标连续三年停止使用且无正当理由的，由商标局撤销该注册商标。商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他业务活动中。对于是否进行商标法意义上的商标使用行为，应当对行为的性质进行综合分析，从而作出合乎立法目的的判断。
从查明的事实来看，富乐公司在注册涉案商标后，许可第三人使用涉案商标，第三人也支付了相应的使用费，在1999年双方又签订了转让合同，将涉案商标转让给第三人。第三人在受让涉案商标后，委托他人制作“GNC宣传单”、“GNC包装盒”、“GNC手拎袋”等宣传品，对涉案商标进行了广告宣传。综合考虑上述行为，结合非医用营养鱼油需要进行行政审批的事实以及立法目的，可以认定商标注册人对涉案商标具有真实的使用意图并进行了相应的使用行为。因此被告在第X号决定中认定涉案商标不属于连续三年停止使用应予撤销的情形的结论正确，本院予以支持。
综上所述，被告作出的第X号决定认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项之规定，判决如下：
维持被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字(2005)第X号《关于第（略）号“GNC”商标撤销复审决定书》。
案件受理费1000元，由原告健康第一有限公司负担(已交纳)。
如不服本判决，原告健康第一有限公司可在本判决书送达之日起30日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，第三人江苏省物资集团经贸发展有限公司可在本判决送达之日起15日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费1000元(开户行：中国工商银行北京分行黄某支行，户名：北京市第一中级人民法院，帐号：（略）－48)，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审判长姜颖
代理审判员周云川
人民陪审员吴亚琼
二00五年十二月二十日
书记员陈勇
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