中华人民共和国北京市高级人民法院
行政判决书
(2006)高行终字第X号
上诉人(原审原告)(新加坡)健康第一有限公司，住所地新加坡史各士路X号邵氏大厦X室(（略）#20-（略）)。
法定代表人徐某某(（略）)，清算组成员。
委托代理人孙晓青，北京市华一律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。
法定代表人侯某，主任。
委托代理人张某某，该评审委员会干部。
委托代理人崔某某，该评审委员会干部。
原审第三人江苏省物资集团经贸发展有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区X路X号江苏物资大厦X楼X、1107、X室。
法定代表人黄某某，董事长。
委托代理人黄某彪，北京市万慧达观勤律师事务所律师。
委托代理人黄某，北京市万慧达观勤律师事务所律师。
上诉人健康第一有限公司(简称健康第一公司)因商标行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院(2005)一中行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2006年2月22日受理本案后，依法组成合议庭，于2006年3月24日公开开庭进行了审理。上诉人健康第一公司的委托代理人孙晓青，被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会(简称商标评审委员会)的委托代理人张某某、崔某某，原审第三人江苏省物资集团经贸发展有限公司(简称物资集团公司)的委托代理人黄某彪、黄某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：1996年11月19日，北京富乐经济开发公司(简称富乐公司)提出第（略）号“gnc”商标的注册申请(简称涉案商标)，该商标于1997年11月21日被核准注册，核定使用商品为第30类中的“非医用营养鱼油”。
2001年10月24日，健康第一公司以连续三年停止使用为由向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局(简称商标局)提出撤销涉案商标的申请。商标局作出编号为2001撤（略）《关于撤销第（略）号“gnc”注册商标的决定》(简称撤销决定)，并在总第893期商标公告上发布撤销公告，载明涉案商标被撤销的理由为在中国不使用已连续达三年。物资集团公司不服该决定，向商标评审委员会提出复审请求。商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》(简称商标法)第四十九条之规定，作出商评字[2005]第X号《关于第（略）号“gnc”商标撤销复审决定书》(简称[2005]第X号决定)，维持涉案商标的注册。健康第一公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级法院认为：本案商标局作出撤销决定时，涉案商标商标权人已经变更为第三人。商标局作出撤销决定后，并未依照法定程序向商标权人送达，该撤销决定对于第三人未产生法律效力，本案第三人经查询后知晓了涉案商标被撤销的理由后向商标评审委员会申请复审，并没有超出15日的法定期限。因此，商标评审委员会受理第三人的复审申请，没有违反法律规定。
富乐公司在注册涉案商标后，许可第三人使用涉案商标，第三人也支付了相应的使用费，之后，将涉案商标转让给第三人。第三人在受让涉案商标后，委托他人制作“gnc宣传单”、“gnc包装盒”、“gnc手拎袋”等宣传品，对涉案商标进行了广告宣传。综合考虑上述行为，结合非医用营养鱼油需要进行行政审批的事实以及立法目的，可以认定商标注册人对涉案商标具有真实的使用意图并进行了相应的使用行为。因此商标评审委员会在[2005]第X号决定中认定涉案商标不属于连续三年停止使用应予撤销的情形的结论正确。
综上所述，商标评审委员作出的第X号决定认定事实清楚，适用法律正确。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项之规定判决：维持商标评审委员会(2005)第X号决定。
健康第一公司不服一审判决，上诉至本院，其主要上诉理由为：一、一审判决认定商标注册人对涉案商标具有真实的使用意图并进行了相应的使用行为的观点缺乏证据支持。(1)一审法院没有支持被上诉人及第三人提出的关于在蜂蜜上使用涉案商标可以视为在非医用营养鱼油商品上使用的观点，但是并未直接指出其是非，请求二审法院判决确认被上诉人及第三人的上述观点属于事实认定错误。(2)“真实的使用意图”不能等同“使用的真实”。如果没有在核定的商品上使用注册商标就是没有使用，单纯的商标使用许可协议的签订行为以及商标转让行为只是当事人之间签署契约的行为，不是一种公开的商业使用行为。(3)非医用营养鱼油需要行政审批不能成为商标注册人及第三人不使用涉案商标的正当理由。(4)物资集团公司委托他人制作的“gnc宣传单”、“gnc包装盒”、“gnc手拎袋”等宣传品，并非是宣传涉案商标使用于核定的非医用营养鱼油商品上，物资集团公司在蜂产品上使用“gnc牌”不是在核定商品上使用涉案商标。二、商标评审委员会受理涉案商标申请超过法定期限。(1)撤销决定针对的是物资集团公司获得涉案商标专用权之前的事实，当时的注册人富乐公司放弃了提交使用涉案商标证据材料的权利。(2)物资集团公司提出复审申请的期限仍应当参照商标法实施条例第十一条第二款关于公告送达的规定计算，撤销公告也具有送达法律文书公告的意义。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，并判决撤销[2005]第X号决定，维持商标局撤销决定。
商标评审委员会、物资集团公司服从一审判决。
经审理查明：1996年11月19日，富乐公司提出涉案商标的注册申请，该商标于1997年11月21日被核准注册，核定使用商品为第30类中的“非医用营养鱼油”。
1997年11月26日，富乐公司与物资集团公司签订《商标使用许可合同》，约定富乐公司许可物资集团公司使用涉案商标，且富乐公司不得以任何形式或理由许可其他方在同类产品上使用涉案商标，许可使用期限自合同签订之日至2007年11月25日，许可使用费人民币三万元整。1999年2月26日，双方就涉案商标的转让事宜签订《商标转让补充协议》，约定富乐公司将涉案商标转让给物资集团公司。2002年11月25日，经商标局核准，涉案商标转让给物资集团公司，转让公告刊登在总第862期《商标公告》上。
2001年10月24日，健康第一公司以连续三年停止使用为由向商标局提出涉案商标撤销申请。商标局受理后，通知富乐公司提交1998年10月24日至2001年10月23日使用涉案商标的证据材料。富乐公司在法定期限内未向商标局提交使用涉案商标的证据材料。商标局于2003年4月21日作出撤销决定，撤销涉案商标。该撤销决定列健康第一公司和富乐公司为当事人。2003年4月21日，商标局将撤销决定寄送富乐公司。
2003年8月28日，商标局在总第893期商标公告上发布撤销公告，载明涉案商标被撤销的理由为在中国不使用已连续达三年，撤销日期为2003年4月16日，文号为2001撤（略）。
2003年12月17日，物资集团公司到商标局进行商标查询，商标局出具证明：涉案商标因三年连续不使用，已于2003年4月16日被撤销，并刊登于第893期商标公告。2003年12月24日，物资集团公司向商标评审委员会提出复审申请，并提交了相关证据用于证明涉案商标的使用情况。
其中：证据1为前述的《商标使用许可合同》、《商标转让补充协议》及商标使用费收据，其证明了富乐公司许可物资集团公司使用并支付使用费以及转让涉案商标的事实。
证据4为《广告品制作合同》及发票，证明1999年6月28日、8月12日及9月28日，物资集团公司与江苏省嘉和广告有限公司分别就“gnc宣传单页”(（略）张)、“gnc包装盒”(（略）只)及“gnc牌手拎袋”(5000个)的广告宣传品设计及制作事宜签订了三份《广告品制作合同》，并于8月13日及10月15日，分两次付清相关费用。
证据6为物资集团公司与江宁县陶吴劳动服务站于1999年5月11日就生产“gnc”牌纯天然蜂蜜签订的《购货合同》。
商标评审委员会将上述证据材料寄送健康第一公司，健康第一公司未提交质证意见。2005年5月19日，商标评审委员会作出[2005]第X号决定。该决定认定：物资集团公司委托他人生产“gnc”蜂蜜产品及制作“gnc”商标宣传品的事实，可以证明物资集团公司已将“gnc”商标用于蜂蜜商品的生产及广告宣传等商业活动中，结合物资集团公司受富乐公司许可独占使用涉案商标并最终受让获得涉案商标专用权的事实，可以认定物资集团公司对涉案商标存在真实的使用意图。从商标法第四十四条的立法本意以及物资集团公司对涉案商标实际商业使用的事实和真实的使用意图看，涉案商标应不属于该条规定所指的连续三年停止使用应予撤销的情形。因此，商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》第四十九条之规定作出第（略）号“gnc”商标的注册予以维持的决定。
另查，根据《保健食品管理办法》的规定，鱼油类产品属于保健食品，应当经过卫生部的审批才能进行生产、销售。
以上事实有涉案商标档案、《商标使用许可合同》、《商标转让补充协议》、商标使用费收据、2001撤（略）撤销决定、总第893期商标公告、商标局证明、《广告品制作合同》及发票、《购货合同》、[2005]第X号决定及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：本案二审的争议焦点为1、商标评审委员会受理复审申请是否超过法定期限；2、涉案商标是否连续三年停止使用应予撤销。
根据《商标评审规则》第九十九条的规定，对2001年12月1日修正的商标法施行前发生的，除明确列举的条文以外，商标评审委员会应当适用修正前商标法的相应规定进行评审。注册商标连续三年停止使用将予以撤销的规定在修正后商标法的第四十四条中，其不属于《商标评审规则》第九十九条列举的法条范围，因此对于涉案商标在1998年10月24日至2001年10月23日之间是否使用，应当适用修正前商标法的相应规定进行评审。对于撤销决定作出后涉及的程序法规定，则应当适用现行商标法的相关规定。
依据现行商标法第四十九条的规定，对商标局撤销注册商标的决定，当事人不服的，可以自收到通知之日起15日内向商标评审委员会申请复审。商标法实施条例第四十条规定，依照商标法第四十四条、第四十五条的规定被撤销的注册商标，由商标局予以公告。根据商标法第四十九条和商标法实施条例第四十条的规定，注册商标的撤销决定应向商标权人送达，并向社会公布公示性公告。送达的方式通常是直接向受送达人送达。当受送达人下落不明，或者用其他方式无法送达的情形下，用公告的方式送达。由于商标局发布的撤销公告是对商标权效力消失的公示性公告，其公示的对象为不特定的公众，而公告送达对象为特定的受送达人，因此，公示性公告不同于送达法律文书的公告送达。撤销决定涉及商标权人的实体权利，应适用向当事人送达的方式，故不能以该公示之日作为物资集团公司收到通知之日计算其申请复审的期限，而应以其知晓或者应当知晓之日起计算申请复审的期限。本案中，商标局作出撤销决定时，商标权人已经变更为物资集团公司，商标局的撤销决定应当向变更后的商标权人即物资集团公司送达，然而商标局却只向原商标权人富乐公司送达而未按法定程序向变更后的商标权人物资集团公司送达，该撤销决定对于商标权人未产生法律效力，在这种情况下，计算物资集团公司申请复审的期限应当从其实际知晓撤销决定之时起算。因此，物资集团公司经过查询后实际知晓了涉案商标被撤销，并在法定的15日内申请复审，没有超出法定期限。故商标评审委员会受理物资集团公司的复审申请，没有违反法律规定。健康第一公司关于超期受理违反法定程序的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
依据1993年修正的商标法第三十条及其实施条例第二十九条的规定，注册商标连续三年停止使用且无正当理由的，由商标局撤销该注册商标。商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他业务活动中。商标只有通过使用才能在市场竞争中发挥其功能，促进商品经济的发展，其使用应当是在商业活动中使用。经对本案涉案商标在1998年10月24日至2001年10月23日使用情况及其相关证据进行综合分析后，应认定涉案商标属于连续三年停止使用应予撤销的情形。具体理由分析如下：首先，本案富乐公司在注册涉案商标后，许可物资集团公司使用涉案商标，在1999年双方又签订了转让合同，将涉案商标转让给物资集团公司，由于这些行为仅是许可人或转让人与被许可人或受让人之间的行为，不具有面向消费者昭示商标的标识功能，因此商标权人对涉案商标的许可他人使用以及其后的转让行为均不属于商标的使用。其二，物资集团公司在受让涉案商标后，委托他人制作了“gnc宣传单”、“gnc包装盒”、“gnc手拎袋”等宣传品。但是，由于印制有“gnc”标识的包装盒、手拎袋均是在蜂蜜等蜂产品上的使用，并非在涉案商标核定商品非医用营养鱼油商品上的使用，因此不属于商标法意义上的使用。此外，物资集团公司还主张其在广告上非特定商品的广告宣传应属于商标的使用，但是，由于物资集团公司只提供了其与广告公司签订的广告制作合同，并未提交相关证据证明该合同已实际履行，故物资集团公司主张其对涉案商标进行了广告宣传缺乏充分的事实依据。第三，非医用营养鱼油的生产需要进行行政审批，但物资集团公司并未提交其进行相关行政审批的证据，故亦不能表明物资集团公司有正当的理由不能使用涉案商标，且该理由在涉案商标复审时并未提出。综上所述，应认定商标权人无正当理由三年停止使用涉案商标。一审法院关于商标权人具有真实的使用意图并进行了相应的使用行为的认定与事实不符，本院应予纠正。商标评审委员会在[2005]第X号决定中认定涉案商标不属于连续三年停止使用应予撤销的情形的结论错误，本院不予支持。
综上所述，一审判决及商标评审委员会作出的第X号决定关于涉案商标三年未停止使用依法应予维持的认定错误，本院应予纠正。健康第一公司关于涉案商标三年停止使用依法应予撤销的上诉请求成立，本院予以支持，其余上诉请求不能成立，本院不予支持。依照1993年修正的《中华人民共和国商标法》第三十条第一款第(4)项，《中华人民共和国商标法实施条例》第二十九条，《中华人民共和国行政诉讼法》六十一条第(三)项，最高人民法院法释[2000]X号《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院(2005)一中行初字第X号行政判决；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2005]第X号《关于第（略）号“gnc”商标撤销复审决定书》。
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会于本判决生效之日起90日内，就第（略）号“gnc”商标作出予以撤销注册的裁定。
本案一、二审案件受理费各1000元，均由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担(在本判决生效后7日内交纳)。
本判决为终审判决。
审判长张冰
审判员魏湘玲
代理审判员李燕蓉
二00六年四月二十一日
书记员迟雅娜
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