上诉人（自诉人暨附带民事诉讼原告人）汪某，男，X年X月X日生于陕西省白河县X村居民，住（略）。
诉讼代理人徐兴甫，白河县148法律服务所律师。
原审被告人被告人张某乙,男，X年X月X日出生于陕西省白河县X村居民，住（略）。2011年4月14日，因涉嫌故意伤害罪，经本院决定，由白河县公安局依法执行逮捕。现羁押于白河县看守所。
白河县人民法院审理自诉人汪某诉被告人张某乙犯故意伤害罪及刑事附带民事赔偿一案，于二0一一年四月九日作出（2011）白刑初字第x号刑事附带民事判决。宣判后，自诉人汪某不服，提出上诉。本院审理后，经过阅卷，认为本案事实清楚，证据充分，决定不开庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定，2009年12月22日下午，小双乡X村民王国富家杀猪，自诉人汪某与被告人张某乙等人应邀在王国富家堂屋同桌饮酒，同桌的客人互相陪酒后相继离席，只剩汪某、张某乙二人还在相互劝酒。汪某少喝了两杯酒，张某乙称汪某不喝让其从饭桌下钻过去。二人遂发生争执，张某乙突然抓起一把小板椅打在汪某右腿外侧，又连向汪某右腿踢了两脚致汪某倒在堂屋地下。在场的村民王某某把张某乙拉出门外不让再打，汪xx从厨房出来把汪某扶出门外。在门外道场汪某与张某乙又相互厮扯，汪某扬起一把椅子欲还手，因无法站立歪倒在地。随后赶到的邻居曹文立见后说自诉人腿部骨折了。汪某当日即被送白河人民医院住院救治。白河人民医院诊断汪某右胫骨中下段骨折、右腓骨颈骨折、右外踝骨折。行切开复位内固定手术治疗病情平稳后于2010年1月12日出院。出院医嘱：注意休息，加强营养；定期复查，循序功能锻炼；不适随诊。自诉人汪某开支花医疗费、检查费x.2元。2010年5月19日安康金州司法医学鉴定所鉴定汪某多处骨折伤情程度属轻伤、评定为八级伤残。汪某支付鉴定费1500元。汪某与前妻姚绪燕于本纠纷前已离婚，有一子汪某（X年X月X日出生）一女汪某丽（X年X月X日出生）需抚养教育。本案经调解无果。
上述事实，有经庭审中质证、认证的下列证据证实：
1、自诉人汪某陈述，2009年12月22日，他与被告人张某乙等人在同村村民王国富家同桌饮酒，同桌的客人互相陪酒后相继离席，他和张某乙二人还在相互劝酒。张某乙强行要他再喝四杯酒，他说不能再喝了，张某乙不让他离席并说让他从饭桌下钻过去。他刚一起身，张某乙抓起一把小板椅朝他右腿猛砸过来，又连向他右腿踢了两下，至他倒地。在场的王某某拉住张某乙不让其再打，汪xx从厨房出来把他扶出门外。他欲动手还击却使不上力倒地无法站立，邻居曹文立见后说他腿骨折了。随即送医院救治。经诊断，他右胫骨中下段骨折；右腓骨颈骨折；右外踝骨折。鉴定属轻伤、八级伤残。
2、证人王某某（汪某姐夫）2009年12月23日在公安机关证言证实，2009年12月22日16时许，他与汪某、张某乙等人在王国富家同桌饮酒，互相陪酒后其他客人相继离席，只剩汪某、张某乙二人还在相互拼酒。他在旁边烤火。汪某少喝了两杯酒，张某乙说汪某不喝让汪某饭桌下钻过去，二人发生争执。他见张某乙抓起一把小板椅顺手扫过去打在汪某右腿外侧，又连向汪某右腿踢了两脚，汪某“咚”的一声倒在堂屋地下。他把张某乙拉出门外不让再打，汪xx从厨房出来把汪某扶出门外。在门外道场汪某与张某乙又相互厮扯，汪某扬起一把椅子要还手，因无法站立歪倒在地。随后赶到的邻居曹文立查看后说汪某腿部骨折了。当日汪某被送白河人民医院住院救治。
3、证人汪xx（汪某姐姐）2009年12月23日在公安机关证言证实，2009年12月22日王国富家杀猪她帮忙做饭，客人饭罢都离席了，汪某、张某乙还在王国富堂屋相互拼酒、争执。她见势就收拾饭桌上的菜碗往厨房捡，在厨房她听见堂屋“咚”的一声，出去看见张某乙将一把小板椅放在地上，汪某倒在堂屋地下，她把汪某扶出门外。张某乙也出了门，在门外道场张某乙还说自己打架会打，汪某扬起一把椅子要还手，但站立不住歪倒在地。她以为汪某酒喝多了，张某乙说汪某装死。随后赶到的邻居曹文立查看后说汪某腿部骨折了，当日汪某被送医院救治，她随即报警。张某乙当时要给200元让治伤，汪某妻子姚绪燕没要。
4、证人王国富2009年12月23日在公安机关证言证实，他回家时见汪某躺在门外道场上，听在场的王某某说张某乙和汪某赌酒引起厮打，张某乙打嵷脚把汪某打倒在地，汪某当场就起不了身，被汪xx扶到门外道场，汪某走不成就睡在地上。
5、证人曹文立2009年12年23日在公安机关证言证实，2009年12年22日17时左右，他路过王国富门前见汪某与张某乙吵架，汪某躺在道场上，张某乙在边上站着说“你自己连身都防不了，打啥架pU。他见汪某站不起来，发现汪某右腿骨头翘起，就叫人往医院送。
6、证人姚绪燕（汪某前妻）2009年12年23日在公安机关证言证实，她赶到见汪某坐在道场上就叫汪某一起离开，汪某走，曹文立来后发现汪某的腿骨有问题叫人往医院送，张某乙当时掏出200元让治伤，姚绪燕嫌少没要。
7、白河县公安局冷水派出所调取的现场勘查笔录、提取笔录、案件照片，证实现场方位及案件发生后现场情况、被告人打人用过的小板椅的规格特征。
8、陕西安康金州司法医学鉴定所司法鉴定意见书和收据1份，证实汪某身体受伤伤情为轻伤，伤残等级为八级，花鉴定费1500元。
9、白河县人民医院诊断证明、病历资料、X线报告单、出院记录、住院结算单、门诊费统一收据、处方签，证实汪某在白河人民医院诊断为右胫骨中下段骨折、右腓骨颈骨折、右外踝骨折。行切开复位内固定手术治疗病情平稳后于2010年1月12日出院，共住院23天。花医疗费、检查费x.2元。
10、住宿费票据四张，证实自诉人因此事已发生住宿费240元。
11、汪某户口本复印件，证实汪某户籍及家庭成员情况。
12、张某乙身份证明，证实张某乙户籍情况，有刑事责任能力。
13、被告人张某乙2009年12月23日、2010年1月12日在公安机关的供述证实，2009年12月22日下午，他和汪某在王国富家喝酒，酒后他和汪某发生厮抓，汪某在纠纷过程中受伤。只有王某某、汪xx在跟前拉架，汪xx把汪某拉到门外，他随后跟出去站在道场外边，见汪某睡在道场上，汪某他叫过去，朝他脸上打了两巴掌。张某乙还述称没有别人参与厮抓。
原审认为，被告人张某乙与自诉人汪某因劝酒产生争执并厮抓一起，张某乙用小板椅殴打、用脚踢汪某右腿，致汪某右腿三处骨折，构成轻伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人与自诉人因日常琐事激化矛盾引发犯罪，造成自诉人一般残疾，且自诉人纵酒过度处事缺乏理智，对损害事实的发生也存在过错，可酌情对被告人从轻处罚。被告人的犯罪行为给自诉人造成的损失依法应当承担相应的民事赔偿责任。附带民事原告人汪某主张的医疗费x.2元、护理费1150元（23天×50元/天）、住宿费240元、鉴定费1500元，伤残赔偿金x元（4105×20年×30％），有证据证明且符合法律规定，本院予以确认。自诉人主张误工费x元（270天×84元/天），对其中误工天数参照公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》的规定误工天数确认120天，对误工标准因自诉人未提供证据证明其收入状况，根据自诉人劳动能力状况，可按上一年度在岗职工平均工资确定误工标准，误工费确认为9960元（120天×83元/天）。自诉人主张住院伙食补助费345元（23天×15元/天），根据《最高人民法院》第二十三条之规定，住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确认，伙食补助费确认为115元（23天×5元/天）。自诉人主张营养费3000元，根据《最高人民法院》第二十四条之规定，自诉人的营养费参照医疗机构的意见并结合自诉人伤情及康复的需要酌情确认600元。被抚养人生活费依法计算共计5644元，其中汪某抚养费3462元（73个月×3794元/12个月×30％÷2），汪某丽抚养费2182元（46个月×3794元/12个月×30％÷2）。交通费酌情确认800元。被告人主张的后期医疗费8000元，依据不足本院不予确认。上述本院确认的自诉人各项经济损失合计x.20元，因自诉人对损害的发生也有过错，可以减轻被告人的民事责任。由自诉人承担40%的民事责任，被告人承担60%的民事责任即赔偿x元。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十七条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《最高人民法院》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告人张某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月。二、被告人张某乙赔偿自诉人汪某经济损失x元。三、驳回自诉人汪某的其他诉讼请求。
上诉人（原审自诉人）汪某上诉提出：被告人持椅子致上诉人腿部三处骨折后果严重，且被告人拒不承认用木椅打上诉人，民事赔偿分文未赔，没有从轻情节。原审判决对被告人张某乙处有期徒刑八个月量刑过轻；民事部分判决不合理，上诉人在本案中没有过错，双方拼酒属实，被告人见上诉人不同其喝酒，居然让上诉人钻桌子，当上诉人拒绝后，就用木椅殴打上诉人，上诉人已被打骨折后，才抽打被告人两耳光，原判让上诉人承担40%的责任不合情理。上诉人的后续治疗费用有医院的证明，应判赔后续治疗费8000元。被告人应当赔偿上诉人经济损失x.05元。
经审理查明，原判决认定的2009年12月22日下午，自诉人汪某与被告人张某乙等人在同村村民王国富家饮酒期间，汪某、张某乙二人饮酒扯皮，张某乙称汪某不喝所欠之酒，即让其从饭桌下钻过去。汪某拒绝，张某乙遂持木椅打在汪某右腿外侧，继而又脚踢汪某右腿踢了两脚致汪某倒地，经鉴定汪某多处骨折，伤情程度属轻伤，评定为八级伤残。汪某开支医疗费x.2元、护理费1150元、住宿费240元、鉴定费1500元，交通费800元，造成其误工费9960元、伙食补助费115元、营养费600元、产生伤残赔偿金x元、被抚养人生活费5644元，合计x.20元的事实清楚、正确，证据充分确凿。本院依法予以确认。
本院认为，被告人张某乙与自诉人汪某因劝酒发生争执并厮抓，张某乙即持木椅对汪某进行殴打，致汪某腿轻伤，其行为已构成故意伤害罪。原审判决以本案属日常琐事引发的普通刑事案件，其社会危害性相应较小，在法定幅度内对被告人张某乙判处有期徒刑八个月正确适当，应予维持。对自诉人汪某上诉民事赔偿不合理的理由，经查，案发当日自诉人和被告人超量纵酒已达醉态，被告人张某乙因对汪某拒绝饮酒行为不满,用贬低人格的语言激将汪某饮酒，汪某予理睬，欲起身离去，这种自控行为并无过错。从案件的引发到结果的发生没有证据证明自诉人存在明显过错。原判决认定自诉人纵酒过度处事缺乏理智，对损害事实的发生也存在过错，判决自诉人承担40%的民事责任有失公平，应予改判。对上诉人汪某要求判赔后续治疗费8000元的请求，因无证据证实，且无法确认确切的开支数额，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、维持白河县人民法院（2011）白刑初字第x号刑事附带民事判决第一项、第三项,即被告人张某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月。驳回自诉人汪某的其他诉讼请求。
二、撤销白河县人民法院（2011）白刑初字第x号刑事附带民事判决第二项，即被告人张某乙赔偿自诉人汪某经济损失x元。
三、由被告人张某乙赔偿自诉人汪某经济损失x.20元，于本判决生效后一个月内给付。
本判决为终审判决。
审判长杨荣普
审判员王桥花
审判员王恒勇
二0一一年六月二日
书记员张教辉
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