上诉人(原审原告)：贺某甲
上诉人(原审原告)：贺某乙
上诉人(原审原告)：万某
被上诉人(原审被告)：重庆市渝东客运集团万某客运有限公某。
被上诉人(原审被告)：杨某
被上诉人(原审被告)：中国大地财产保险股份有限公某重庆分公某万某中心支公某
上诉人贺某甲、贺某乙、万某与被上诉人重庆市渝东客运集团万某客运有限公某、杨某、中国大地财产保险股份有限公某重庆分公某万某中心支公某因道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，前由重庆市X区人民法院于2010年12月13日作出（2010）万某初字第X号民事判决，贺某甲、贺某乙、万某对该判决不服，共同向本院提起上诉。本院受理后，依法由本院审判员兰光华担任审判长，与代理审判员李迪云、杨某蓉共同组成合议庭，并于2011年4月7日在本院第十一审判庭审理了本案。贺某甲、贺某乙、万某的委托代理人冉小平、胡世荣、万某客运的委托代理人范力、大地财保万某公某的委托代理人魏红兵均到庭参加诉讼，杨某未出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2009年10月15日7时50分，刘德生驾驶车牌号为渝x号客车，行驶至王牌路X街办弯道处时，将行人贺某甲撞伤，于受伤当天被送往重庆市X区中医院住院治疗，2009年11月6日出院。出院诊断为：右尺骨鹰嘴骨折；右肩软组织挫伤。出院医嘱：1、休息3个月，1周后拆除石膏托逐渐进行肘关节屈伸活动；2、主动练习肩关节各方向活动，避免外伤；3、每月复查X片，了解骨折愈合情况并据此决定取内固定时间及患肢完全负重时间；4、门诊随访；5、加强营养。住院期间杨某共垫支医疗费9975.84元，支付贺某甲生活费4000元。治疗终结后，万某区公某局交警支队观音岩大队委托重庆市渝东司法鉴定中心对贺某甲的伤残程度以及后续医疗费评估进行鉴定，其鉴定意见为：1、被鉴定人贺某甲目前的伤残程度系十级伤残；2、被鉴定人贺某甲右尺骨鹰嘴骨折内固定物后期手术取出的住院手术医疗费用约需人民币陆仟元左右，住院时间约3周。贺某甲、贺某乙、万某于2010年4月21日向原审法院起诉，要求中国大地财产保险股份有限公某重庆分公某万某中心支公某（以下简称大地财保万某公某）、重庆市渝东客运集团万某客运有限公某（以下简称万某客运）、杨某赔偿其医疗费等各项费用约x.10元。在审理过程中，大地财保万某公某对渝东司法鉴定所所作鉴定不服，要求对贺某甲的伤残残级和后续手术费予以重新鉴定。原审法院依法委托重庆市渝万某法鉴定所对原告进行鉴定，其鉴定意见为：1、被鉴定人贺某甲因外伤致右上肢丧失功能8.06%尚未达评残标准；2、被鉴定人贺某甲的后续费用大约需8000.00元左右，住院时间3周左右。2010年11月17日，贺某甲对渝万某法鉴定所的鉴定结论提出异议，不认可该次鉴定结论并申请鉴定人员出庭接受质询。鉴定人于2010年11月1日出庭接受质询。重庆市X区公某局交通警察支队于2009年10月15日作出的第（略）号道路交通事故责任认定书（简易程序），认定：刘德生负此次事故的全部责任，贺某甲不负事故责任。另查明：刘德生驾驶的车牌号为渝x客车实际车主为杨某，挂靠在万某客运营运；贺某乙系贺某甲之父，万某系贺某甲之母。
贺某甲、贺某乙、万某于2010年4月21日向原审法院提起诉讼，请求判决万某客运、杨某连带赔偿贺某甲误某x.10元，住院生活补助费1290元，护理费1050元，营养费2000元，伤残赔偿金x元，后续治疗费6000元，交通费200元，精神损害抚慰金x元，合计x.10元；2、由万某客运、杨某连带赔偿贺某乙被抚养人生活费7286.40元,万某被抚养人生活费6881.60元；3、鉴定人出庭接受质询费用：200元；4、大地财保万某公某在交强险责任限额内承担责任；5、本案诉讼费由大地财保万某公某、万某客运、杨某承担。前三项费用共计x.10元。
万某客运在原审辩称：对交通事故发生事实没有异议，请求赔偿内容应由大地财保万某公某在交强险范围内担责后再由万某客运承担。
杨某在原审辩称：1、我为贺某甲垫付了医疗费9975.84元、护理费1100元、鉴定费1300元，向贺某甲借支了生活费4000元，并赔付眼镜款300元，要求将以上费用在本案中一并处理。2、同意万某客运的答辩意见。
大地财保万某公某在原审辩称：1、事故车辆在我公某承保是事实；2、保险公某只在交强险限额内承担责任；3、要求保险公某承担诉讼费不符合法律规定。
原审法院认为，杨某雇佣刘德生驾驶其所有渝x客车与贺某甲相撞，造成贺某甲受伤的交通事故，经重庆市X区公某局交通警察支队认定：刘德生负全部责任。因渝x号客车已在大地财保万某公某投保交通事故责任强制保险且事故发生在保险期限内，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，保险公某应当依法在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内承担赔偿责任，不足部分由杨某承担。又因渝x客车挂靠在万某客运营运，根据《重庆市高级人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的指导意见》第二条“挂靠经营的机动车发生道路交通事故致人损害的，由挂靠人与被挂靠人承担连带赔偿责任”之规定，万某客运应当与杨某承担连带赔偿责任。对于鉴定的问题，贺某甲、贺某乙、万某的代理人提出渝万某法鉴定所使用的量角器不是标准司法鉴定量角器，因此程序违法，从而应当以重庆市渝东司法鉴定中心的鉴定意见为本案证据予以采信。本院认为，渝万某法鉴定所在鉴定过程中没有违反国家相关强制性规定，鉴定人提出的5个异议对鉴定结论的得出不构成实质影响，贺某甲、贺某乙、万某代理人的代理意见于法无据，不予采纳，对渝万某法鉴定所（2010）渝万某字第X号司法鉴定意见书予以采信。贺某甲、贺某乙、万某对申请鉴定人出庭接受质询的费用应当自行承担。对贺某甲的损害赔偿范围和数额，确认如下：1、住院伙食补助费：（22天+后续治疗住院21天）×30元=1290元；2、关于营养费，医疗机构有加强营养的医嘱，由于贺某甲住院期间曾进行手术的事实是客观存在的，其主张的营养费本院酌情认定500元；3、交通费酌情认定为200元；4、后续治疗费8000元；5、护理费：住院期间护理费50元/天×22天+后续治疗护理费50元×21天=2150元；6、鉴定费1300元；7、医疗费：9975.84元；8、眼镜损坏所产生的财产损失费用：300元。以上八项费用共计x.84元。关于误某，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，误某是受害人因损害事实实际减少的收入，贺某甲没有提供自己参加劳动并减少收入的证据，本院对其误某的主张不予支持；关于精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款之规定，“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持”，故不予认可。关于残疾赔偿金及被抚养人生活费，根据渝万某法鉴定所（2010）渝万某字第X号司法鉴定意见书结论，贺某甲的伤情尚未达到评残标准，对贺某甲、贺某乙、万某诉请的残疾赔偿金及被抚养人生活费不予认可。杨某要求对垫付的费用纳入本案一并调整，予以准许。对杨某的垫付费用确认如下：1、医疗费：9975.84元；2、护理费：1100元；3、鉴定费1300元；4、赔付眼镜所支出费用：300元；5、对于已借支给贺某甲的生活费4000元，杨某认为应当在实际赔偿贺某甲的费用中予以摈除，予以认可。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十一条之规定，判决如下：一、由中国大地财产保险股份有限公某重庆分公某万某中心支公某在交强险死亡伤残赔偿项下赔偿贺某甲因本案交通事故产生的护理费2150元、交通费200元，共计2350元，其中向贺某甲支付1250元，向杨某支付1100元。二、贺某甲的医疗费9975.84元、后续治疗费8000元、住院伙食补助费1290元、营养费500元，共计x.84元，由中国大地财产保险股份有限公某重庆分公某万某中心支公某在交强险医疗费用赔偿项下赔偿x元，其中向贺某甲支付9790元，向杨某支付210元；其余款项9765.84元，摈除杨某已向贺某甲借支的生活费4000元，杨某与重庆市渝东客运集团万某客运有限公某还应连带赔偿贺某甲5765.84元。三、杨某垫付给贺某甲眼镜损坏的费用300元，由中国大地财产保险股份有限公某重庆分公某万某中心支公某在交强险财产损失赔偿项内直接支付给杨某。上述一、二、三项赔偿费用，赔偿义务人应当在本判决生效后十日内履行完毕。四、鉴定费1300元由杨某与重庆市渝东客运集团万某客运有限公某共同承担。五、驳回贺某甲、贺某乙、万某的其他诉讼请求。案件受理费684元，由杨某与重庆市渝东客运集团万某客运有限公某共同负担342元，其余342元由贺某甲、贺某乙、万某自行承担。如果未按本判决确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，原审原告贺某甲、贺某乙、万某不服，向本院提起上诉称：原审认定事实错误，渝万某法鉴定所作出的鉴定意见，因所使用的测量工具未经依法检定认证，其检查结果不具科学性；且测量数据并未当场告知被鉴定人，无法确认其记录数据的真实性。该鉴定不能推翻渝东司法鉴定所作出的鉴定结论。原审适用法律错误，原审以贺某甲没有提供自己参加劳动并减少收入的证据为由对其误某的主张不予支持明显适用法律错误。请求二审法院依法予以改判。
大地财保万某公某辩称：贺某甲上诉理由不成立，应当予以驳回。伤残是会随治疗而发生变化的，重新鉴定的结果是公某、公某、合法的。误某原审不予认定是正确的，因为误某是对减少误某收入的补偿，本案贺某甲虽出示了药师证等证据，但并不能证明在从事其医生行业。
万某客运同意大地财保万某公某的答辩意见。
杨某未发表答辩意见。
本案争议焦点：贺某甲在交通事故中是否受伤致残；误某是否应当计算；精神抚慰金是否应当予以支持。
双方当事人围绕本案争议焦点复述在原审出示的证据，并发表与原审相同的质证意见。
二审诉讼中经重新委托重庆市万某司法鉴定所对贺某甲的受伤是否达到伤残程度进行鉴定，2011年6月15日在市万某司法鉴定所作出万某鉴(2011)法医鉴字第X号意见书，杨某贺某甲对该鉴定意见无异议；大地财保万某公某对该鉴定发表了不同意见，认为贺某甲右上肢丧失功能只有8%，不构成伤残。
原审查明的案件事实中交通事故的发生和治疗过程及出院医嘱与二审查明的案件事实一致，二审对原审查明的该部分案件事实予以确认。
另查明：贺某甲在原审诉讼中的两次伤残鉴定，虽然结果不一致，但鉴于两鉴定机构在鉴定过程中所使用的测量器具均未通过国家相关检测机构检验的基本事实，二审经双方当事人同意对贺某甲的受伤是否达到伤残程度进行重新委托鉴定，经本院委托，2011年6月10日重庆市万某司法鉴定所作出万某鉴(2011)法医鉴字第X号司法鉴定意见书。结论为：贺某甲的伤残程度属十级伤残。贺某乙系贺某甲之父，万某系贺某甲之母。贺某乙、万某共生育有3个子女。
本院认为，杨某雇佣刘德生驾驶其所有渝x客车与贺某甲相撞，造成贺某甲受伤，刘德生负事故全部责任的事实，双方当事人均无异议。虽诉讼中双方当事人对贺某甲在交通事故中受伤是否致残争议较大，且双方当事人围绕两次鉴定结论分别阐述了自己的意见。本院鉴于两次鉴定机构所使用的鉴定器具均未经国家相关检验机构检测的基本事实，经双方当事人同意，本院重新委托对贺某甲的受伤是否达到伤残程度进行鉴定，2011年6月15日重庆市万某司法鉴定所对贺某甲的受伤程度进行鉴定为十级伤残。大地财保万某公某虽然对该鉴定提出异议，认为贺某甲右上肢霄失功能只有8%，不构成伤残。本院认为，万某鉴(2011)法医鉴字X号鉴定意见是根据贺某甲的受伤程度，比照《道路交通事故受伤人员伤残评定》(x-2002)中第4.10.10.i)、5.1及附录A10之规定，综合分析认定贺某甲的伤残程度属十级伤残。4.10.10.i)、5.1虽明确为一肢丧失功能10%以上，贺某甲右上肢丧失功能只有8%的，但该鉴定同时结合附录A10，即十级伤残划分依据中日常活动能力轻度受限综合分析评定出贺某甲伤残程度属十级的结论，该鉴定程序合法，本院对该鉴定论予以采信。贺某甲要求赔偿残疾赔偿金的上诉理由成立。
被抚养人生活费的问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款规定，“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五岁以上的，按五年计算。”本案中，贺某乙、万某系贺某甲的父母亲，年岁已高，贺某甲对其父母有法定的赡养义务，现贺某甲因交通事故受伤致残，其劳动能力和就业均受不同程度的影响，贺某甲主张赔偿被抚养人生活费的上诉理由符合法律规定，本院予以支持。
关于误某的问题，一、二审诉讼中虽然贺某甲未能举示相关证据证明其在何处务工，应属无收入的无业人员，但误某的赔偿是以有劳动能力为限，贺某甲具有劳动能力，虽然暂时无收入，但仍有机会就业并获得收入。贺某甲因交通事故受伤致残的损害后果，导致贺某甲要获得劳动收入的可能性在一定时期内将无法实现。所以对贺某甲主张赔偿误某的请求予以支持较为公某合理，贺某甲要求赔偿误某的上诉理由成立。
关于精神抚慰金的问题。贺某甲因交通事故的发生导致右上肢部分功能丧失，给其精神造成一定的痛苦是必然的，贺某甲要求给付精神抚慰金的上诉理由符合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第二条之规定，本院予以支持。
综上所述，因二审诉讼中出现新证据，导致原审对贺某甲的残疾赔偿金、误某、精神抚慰金不予认定不当，本院予以改判，贺某甲的部分上诉理由成立。对贺某甲因交通事故受伤所造成的损失除原审判决认定的以外，增加确认为：误某x.65元(x元/年÷365天×134天，其中住院治疗23天，出院医嘱休息3个月计90天，后期治疗取出内固定物经鉴定需三周计21天)；残疾赔偿金：x元(x元/年×20年×10%)；被抚养人生活费：贺某乙7268.40元(x/年×18年×10%÷3人)，万某6864.60元(x/年×17年×10%÷3人)，合计x元；精神抚慰金：贺某甲请求支付x元，鉴于贺某甲伤情较轻，肇事司机系过失行为导致事故的发生，本院认为x元数额偏高，酌情认定5000元为宜；二审鉴定费700元，原审鉴定人员出庭接受质询支出费用200元，合计900元，予以合理分担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，判决如下：
一、维持重庆市X区人民法院(2010)万某初字第X号民事判决第二项、第三项及诉讼费用的分担，即；贺某甲的医疗费9975.84元、后续治疗费8000元、住院伙食补助费1290元、营养费500元，共计x.84元，由中国大地财产保险股份有限公某重庆分公某万某中心支公某在交强险医疗费用赔偿项下赔偿x元，其中向贺某甲支付9790元，向杨某支付210元；其余款项9765.84元，摈除杨某已向贺某甲借支的生活费4000元，杨某与重庆市渝东客运集团万某客运有限公某还应连带赔偿贺某甲5765.84元。案件受理费684元，由杨某与重庆市渝东客运集团万某客运有限公某共同负担342元，其余342元由贺某甲、贺某乙、万某自行承担。
二、变更重庆市X区人民法院(2010)万某初字第X号民事判决第一项为，由中国大地财产保险股份有限公某重庆分公某万某中心支公某在交强险伤残赔偿项下赔偿贺某甲因本次交通事故产生的残疾赔偿金x元、被抚养人生活费x元(贺某乙7268.40元、万某6864.60元)、误某x.65元、护理费2150元、交通费200元、精神抚慰金5000元，共计x.65元，其中向贺某甲支付x.65元，向杨某支付1100元。
三、变更重庆市X区人民法院(2010)万某初字第X号民事判决第四项为，鉴定费1300元，鉴定人员出庭接受质询支出费用200元，合计1500元，由杨某与重庆市渝东客运集团万某客运有限公某共同承担。
四、二审鉴定费700元，由贺某甲、中国大地财产保险股份有限公某重庆分公某万某中心支公某各负担350元，由中国大地财产保险股份有限公某重庆分公某万某中心支公某在交强险财产损失赔偿项内直接支付给杨某。
五、驳回贺某甲的其他诉讼请求。
二审案件受理费718元，由贺某甲、贺某乙、万某共同负担359元，中国大地财产保险股份有限公某重庆分公某万某中心支公某负担359元。
本判决为终审判决。
审判长兰光华
代理审判员李迪云
代理审判员杨某蓉
二0一一年八月一日
书记员杨某亮
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