海南省海南中级人民法院
刑事判决书
(2005)海南刑终字第X号
原公诉机关海南省东方市人民检察院。
上诉人(原审被告人)黎某某，女，X年X月X日出生，汉族，高中文化，海南省琼海市人，原系中石化海南东方石油分公司蓝天加油站加油员，住（略）。因本案于2004年7月30日向东方市人民检察院投案，同日被刑事拘留，同年8月9日被逮捕。现羁押于东方市第一看守所。
东方市人民法院审理东方市人民检察院指控原审被告人黎某某犯贪污罪一案，于2004年12月7日作出(2004)东刑初字第X号刑事判决，以贪污罪判处黎某某有期徒刑五年。原审被告人黎某某对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2004年7月1日至24日期间，被告人黎某某利用其在中石化海南东方石油分公司蓝天加油站当班加油并收款的工作便利，累计将已提未售的90＃汽油8706．1升价值（略）．96元、0＃柴油7580．03升价值（略）．1元未向公司不报帐，侵吞油料款共计（略）．06元。
原判认定上诉事实的证据如下：
1、黎某某的供述。其供认2004年7月1日至24日期间，她在当班加油过程中，累计截留8706．1升汽油款和7580．03升柴油款共计（略）．06元。其对油款的单价无异议。
2、证人符某甲的证言。证言证实她发现黎某某在笔记本上登记的数量与差额相符，另外黎某某瞒报的柴油数量登记在本子上的是7580．03升。经公司派人盘点，该数量与登记在本子上的数量一致。
3、证人符某乙证言。证实在已提未售的9491．32升柴油中，有1911点几升是他经手加给客户的。
4、林集群、陈攀的证言。证实经他们盘点，发现蓝天加油站已提未售的90＃汽油8706．1升，0＃柴油7580．03升。
5、证人李某丙证言。证实黎某某在加油时对已提未售的汽油柴油均在记录本上签上＂青＂的名字。
6、书证。《付油日报表》证实截止7月25日，蓝天加油站油已提未售90＃汽油8706．1升，0＃柴油9491．32升；《证明书》证实东方石油分公司是国有企业；《操作服务人员登记表》证实黎某某系中石化海南东方石油分公司蓝天加油站加油员。
原审认为被告人黎某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，未将油料销售款上报入帐，从中侵吞公款（略）．06元，其行为构成贪污罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十二条第一款、第二百八十三条第一款第(二)项款、第六十四条之规定，以贪污罪判处黎某某有期徒刑五年。
被告人黎某某上诉称：1、其经手加出已提未售的90＃汽油8706．1升，0＃柴油7580．03升，因其几个月前挪用加油站（略）元无法上缴，为找款补垫，其承诺以每升低0．5元的价格卖给私人老板麦加，加油几个月下来约有10多万升，按每升低0．5元的差价约有（略）．06元，麦加认为上诉人欠其这些差价，7月1日至24日期间加的上述油料分文未付，上述油料款上诉人一分未收，更没有非法占有或侵吞。2、其行为不符某贪污罪的特征。加油站交接班时都要与接班人查核加油表读数后如实填写，并经交接双方签名确认方能交接，其当班时加油情况如实填在站里的工作记录本上，站长核实后才能填报当日报表向公司报送，每个人的加油量站长是明知的。因此上诉人没有瞒报侵吞的故意。即使上诉人拿了该款也是公开的，顶多是挪用公款，但挪用不到一个月就案发，也不构成犯罪。3、原判认定上诉人贪污油料款（略）．06元，仅有上诉人初期的供述、符某凤等几名证人证某及2004年7月25日的《付油日报表》，证据不足。4、原审时上诉人的辩护人请求法庭传唤关键证人麦某出庭作证，庭审后又书面申请法庭向麦丰取证，但法庭未传麦丰出庭，也未向其调取新的证据，审判程序违法。综上，原判认定上诉人犯贪污罪证据不足，且审判程序违法，请求二审依法作出公正裁决，保护上诉人的合法权利。
经审理查明：
2004年上半年期间，被告人黎某某利用其在中石化海南东方石油分公司蓝天加油站当班加油并收款的工作便利，将其收到的油料款私自截留，未向公司上缴，截止2004年7月24日，被告人累计将已提未售的90＃汽油8706．1升油款（略）．96元、0＃柴油7580．03升油款（略）．1元共计（略）．06元私自截留，将该款用于营利活动，至今不能追回。黎某某于2004年7月30日向检察机关投案。
认定上述事实，有以下证据证实：
1、黎某某的供述。黎某某在投案以及侦查阶段多次供认，截止2004年7月24日期间，她在当班加油过程中，累计有8706．1升汽油和7580．03升柴油其收款后未上缴，共计截留（略）．06元，该款其用来做彩票生意而亏损。其还供认，案发前加油站站长符某凤向其查问短油的情况，其承认是其所加，并在《付油日报表》上签字。
2、证人符某甲的证言。符某凤证言证实，其系蓝天加油站站长，2004年7月底，她发现加油站电脑版读数与交接班的底数相差很大，汽油差额8706．10升，柴油差额7580．03升，7月25日其向公司报告此情况，当天其还发现站里交接班笔记本记载上述油料是黎某某的笔迹，黎某记本上登记的数量与差额相符，便问黎某某，黎某认上述油料是其所加，并在7月25日的《付油日报表》上签字。经公司派人盘点，该数量与登记在本子上的数量一致。另外，蓝天加油站的报表由其负责上报。符某凤的证言还证实，符某黎某某时，黎某油款已拿去开彩票亏了。
3、证人符某乙、李某丁证言。符某、李某丁证实他们加油站站里有一本交接班登记本，记载他们当班加油包括已提未售油料的情况，并在上面签名，他们根据登记本记录与油机读数相符某才签名接班。李某丁证实黎某某在加油时对已提未售的汽油柴油均在记录本上签上＂青＂的名字。符某证实在已提未售的9491．32升柴油中，有1911点几升是他经手加给客户的。
4、林集群、陈攀的证言。证实经他们盘点，发现蓝天加油站已提未售的90＃汽油8706．1升，0＃柴油7580．03升。并证实了蓝天加油站有一本交接班笔记本的情况。
5、书证。《付油日报表》证实截止7月25日，蓝天加油站油已提未售90＃汽油8706．1升，0＃柴油9491．32升，该报表有黎某某的签名；《证明书》证实东方石油分公司是国有企业；《操作服务人员登记表》证实黎某某系中石化海南东方石油分公司蓝天加油站加油员。
以上证据客观、真实，来源合法，证据间相互印证，本院予以采信。
本院认为，原审被告人黎某某身为国有企业的工作人员，利用其为客户加油收款的便利，私自截留挪用油料款（略）．06元进行营利活动，其行为构成挪用公款罪。上诉人辩称其为填补挪用的（略）元，私自低价卖油给麦丰，差价（略）．06元麦丰没有付款，其没有收到该款，不构成犯罪，经查，上诉人作为加油员并无擅自降价的权利，本案中上诉人此做法对其填补短款并无益处，该说法并与其他证据相矛盾，显然不符某客观常理，且经原审法庭传唤和调查，麦丰拒绝出庭和接受调查，上诉人的上诉意见无事实依据，不予采纳。上诉人黎某某加油收款后挪用该款进行营利活动的事实，有其多次供述、证人符某甲的证言及其他证据印证证实，足以认定。原判认定上诉人黎某某身利用职务上的便利，未将油料销售款上报入帐，从中侵吞公款（略）．06元，其行为构成贪污罪，本院认为，黎某某在加油站内部的交接班笔记本上记载了当班加油中已提未售油料情况，在案发前向站长承认本案已提未售8706．1升汽油，9491．32升柴油系其当班所为，且该站有关付油情况报表由站长符某凤而非上诉人向公司上报，上诉人对已提未售油料数量未做虚假帐目，原判认定上诉人黎某某瞒报出油情况，意图将公款占为己有，并无充分的证据证实。上诉人利用收款之机，将油料销售款挪作他用，其行为属挪用公款性质，原判认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，但定性不准，应予改判。上诉人虽然投案，但拒不承认其挪用公款的犯罪事实，依法不能从轻判处。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项、《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销东方市人民法院(2004)东刑初字第X号刑事判决的第一项，即被告人黎某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年的判决。
二、维持东方市人民法院(2004)东刑初字第X号刑事判决的第二项，即继续向被告人黎某某追缴违法所得（略）．06元，发还海南东方石油分公司。
三、上诉人黎某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。
本判决为终审判决。
审判长符某敏
审判员符某
代理审判员伍中宽
二00五年三月一日
书记员高谱捷
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