上诉人（原审被告）焦作市金玉龙实业有限公司。住所地：修武县X镇陈某东。
法定代表人周某某，董事长。
委托代理人闫某某，男，X年X月X日生。
委托代理人谢全海，武陟县诚信法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）焦作市环宇石化装备科技有限公司。
法定代表人陈某某，董事长。
委托代理人刘某庆，河南云台律师事务所律师。
委托代理人刘某某，男，X年X月X日生。
上诉人焦作市金玉龙实业有限公司（以下简称金玉龙公司）因与被上诉人焦作市环宇石化装备科技有限公司（以下简称环宇公司）加工承揽合同赔偿纠纷一案，原审原告环宇公司于2005年12月10日向修武县人民法院提起诉讼。修武县人民法院于2006年12月8日作出（2006）修民初字第X号民事判决。宣判后，金玉龙公司不服原判，向本院提出上诉，本院于2007年10月10日作出（2007）焦民终字第X号民事裁定，撤销原判、发回重审。经重审，修武县人民法院于2009年9月8日作出（2006）修民重字第X号民事判决。宣判后，金玉龙公司仍不服原判，于2009年10月9日向本院提出上诉。本院于2010年1月25日受理后，依法组成合议庭，于2010年3月15日公开开庭审理了本案，上诉人金玉龙公司委托代理人闫某某、谢全海，被上诉人环宇公司委托代理人刘某庆、刘某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2005年8月27日，原告和被告金玉龙公司签订了《非标设备制作安装合同》，同年9月6日，原告和被告金玉龙公司又签订了《合同补充条款》，合同主要内容为：1、原告按被告金玉龙公司提供的材料、图纸加工制作大小设备38项59件，工程造价为不锈钢2500元/吨，其它为750元/吨，工程量共计1070.23吨；3、被告金玉龙公司应在原告进入施工现场一周某支付30%工程款即17万元；4、原告必须制订施工方案，施工网络计划，安全施工方案，材料核算计划清单等，但必须经被告金玉龙公司同意后方可施工；5、施工期限为三个月，如因被告金玉龙公司影响工期，工期可以顺延。2005年9月11日，被告金玉龙公司给原告下达开工通知单，原告接到开工通知单后，即将工具设备（即交流焊机7台、直流焊机2台、等离子切割机1台、半自动切割机3台、卷板机1台、导链5台、表盘（含线）3套、抱杆4个、工具房1个、工具柜2个、抛光机2台、枕木170根、道轨120米、螺栓120套、垫板170片、接板56片、石子80方、吊夹2台、空气压缩机1台、建设临时房1座、其它小型工器具。）运到被告金玉龙公司开始施工。在施工中，原告向被告金玉龙公司就施工中的实际问题，即原材料的价格不稳定，不能按合同提供，如原告需要材料提前通知被告金玉龙公司，糖化罐图纸上的尺寸与实际操作的更正、基础工程等重新进行了协商。2005年10月1日，被告金玉龙公司根据原告制作的设备量支付原告10万元费用。2005年11月10日，原告共加工制作包括两个糖化罐在内大小设备15件，被告金玉龙公司以原告确无履行能力为由，终止原告与被告金玉龙公司签订的《现场非标设备制作安装合同》，并扣留了原告工具设备不予归还。原告起诉要求被告金玉龙公司归还工具设备并赔偿损失；被告金玉龙公司提起反诉，要求原告返还已付的加工制作费10万元，并赔偿重新制作安装两个糖化罐费用42万元，双方形成诉讼。在审理中，被告金玉龙公司申请对原告加工制作的两个糖化罐进行质量鉴定，鉴定结论为两个糖化罐不合格。原告撤回对被告谢伟的起诉。
原审法院认为，原告与被告金玉龙公司签订的《现场非标设备制作安装合同》及《补充合同》系双方真实意思表示，合法有效。合同的履行期限依照合同约定和被告给原告的开工通知单来计算应为2005年9月15日至2005年12月14日共计3个月。在2005年11月10日被告给原告下达终止合同通知书时，工期大约过了三分之二，应加工设备55件，却只制作了设备15件，并且15件中的两个较大型的糖化罐被鉴定为不合格产品。现被告剩余设备已另行制作，两个糖化罐被告开工前进行了整修，在鉴定时两个糖化罐已投入使用，所以双方合同已无履行必要。原告在诉讼中始终也未提出继续履行合同，所以双方所签合同应终止履行。合同有效而又造成不能履行，原、被告相互指责对方违约，但原告提交的领料清单等证据不能证明是被告供料不及时造成的工期延误。依据双方签订的合同及原告提交的因变压器停电通知单来看，如果属被告供料不及时影响原告施工进度，原告应与被告协商并书面通知被告，双方签字认可所误工期。本案中原告在工期上除了提交因变压器停电误工半天的证据外，未提交其它证据来证明其主张，原告应承担举证不能的责任。依照合同约定，在原告进入施工现场一周某支付工程造价款30%即17万元，被告也未依约支付。被告辩称是原告怠工造成的，但未向本院提交相关证据，也应承担举证不能的责任。所以本院认为合同履行的过程中双方均有怠于履行的违约行为，所以在合同终止后，双方应各自承担其过错的相应责任。本案中原告诉称要求赔偿其损失10.453万元，但所提交的证据明显不能证明其实际损失的存在及损失的具体数额，所以原告要求本院不予支持。被告金玉龙诉求原告赔偿损失42万元，虽然有鉴定结论证明原告制作的两个糖化罐不合格给被告造成损失，但被告要求按重新加工来计算其损失显然过高，鉴定中两个糖化罐投入使用说明并无重作必要，如果如被告诉称投入使用前被告进行了整修，那么原告应只承担适当的整修费，而非按合同约定的加工材料费用重新制作来计算。本案中被告诉讼请求原告赔偿损失42万的证据不足，其诉请本院不予支持。但本案的鉴定结论证明被告申请鉴定是因原告所造产品不合格引起的，所以本案鉴定费应由原告承担。关于双方在终止合同前，依据原告加工完成的工程量，被告所支付的加工费10万元，鉴于双方合同约定的价款比例和合同履行的基本精神，是双方对有效合同的部分履行，被告要求返还无法律依据和事实依据，其诉请本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、六十一条、七十七条、九十四条、九十七条、九十八条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：1、被告焦作市金玉龙实业有限公司于判决生效后十日内归还原告焦作市环宇石化装备科技有限公司工具设备，即：交流焊机7台（型号为上海通用电焊机股份有限公司BXX-X-X）、直流焊机2台、等离子切割机1台（型号为成都宏伟焊接设备厂400S-B）、半自动切割机3台、卷板机1台、导链5台、表盘（含线）3套、抱杆4个、工具房1个、工具柜2个、抛光机2台、枕木170根、道轨120米、螺栓120套、垫板170片、接板56片、石子80方、吊夹2台、空气压缩机1台、建设临时房1座。2、驳回原告焦作市环宇石化装备科技有限公司要求被告焦作市金玉龙实业有限公司赔偿损失10.453万元的诉讼请求。3、驳回被告焦作市金玉龙实业有限公司要求原告返还10万元，并赔偿损失42万元的反诉请求。本案本诉受理费6190元，由原告承担3510元，被告金玉龙公司承担2680元（被告承担部分暂由原告垫付，待执行时一并结算给付）。诉讼保全费1230元，反诉费x元，邮寄费80元，勘验费200元，均由被告金玉龙公司承担。鉴定费x元由原告环宇石化公司承担（暂由被告金玉龙公司垫付，待执行时一并结算给付）。
金玉龙公司不服原判，向本院提出上诉，称：原审认定事实不清，判决错误，请求二审撤销原判，依法改判。主要理由是：上列当事人的合同及补充条款中约定：被上诉人为上诉人加工制作设备38项59件，工期为3个月。但被上诉人在接到开工通知后，人员设备均没有按时到场，也未依约提供施工计划等材料。在工期已过三分之二的情况下，仅制作了总量不到四分之一的设备，且质量明显存在重大问题，对此，一审中上诉人提供了大量证据，且被上诉人对此虽有异议，但未有相反证据予以否认。重审判决却视而不见，认为上诉人对此方面的事实未举证，明显与事实不符。同时，上诉人已付给被上诉人的10万元，并不是被上诉人依据工程量支付的加工费，且已制作的15件设备也未做验收。产品质量存在不合格的情况，所以，被上诉人占有上诉人的预付款不还于法无据。至于被上诉人制作的两个糖化罐。鉴定中并非都在使用，且上诉人已提供了设备因质量不合格造成损失的依据，被上诉人应依约赔偿。重审判决认为损失并不过高不予支持，显然是在袒护被上诉人。
环宇公司未提供答辩状，当庭口头辩称：原审认定事实清楚，判决正确，上诉人支付的10万元是加工费，不应返还，上诉人违法解除合同导致合同无法履行，被上诉人不应承担责任，请求二审驳回上诉，维持原判。
本院归纳并经双方当事人认同的本案争议焦点是：上诉人要求被上诉人返还10万元预付款并赔偿42万元损失有无事实和法律依据。
针对焦点，金玉龙公司认为，被上诉人在合同履行中工期违约，质量违约，应当赔偿上诉人的损失42万元，我方已经提供相关的证据证实，糖化罐的内在质量不合格，工期违约。合同期内，被上诉人只完成了15件设备，且加工的两个糖化罐不合格，因此，上诉人要求被上诉人返还10万元是有事实依据和法律依据的。
环宇公司认为，上诉人要求我方返还10万元及赔偿42万元损失无事实和法律依据。本案中上诉人首先违约，进场材料未依合同约定，图纸也未按合同约定提供，导致工期延误，但这不代表后期的质量，上诉人单方要求解除合同是一种违法行为。上诉人支付的10万元是工程款，被上诉人依合同领取原材料并进场施工，并没有违约行为。上诉人要求返还10万元于法无据。双方签订的合同就是一个非标设备，被上诉人完成的设备并非不合格。
对焦点，双方均未提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实相同。
本院认为，金玉龙公司与环宇公司诉争的是加工承揽合同，由于双方在履行合同过程中均存在违约行为，致使合同的目的未能实现，依据双方所签合同约定，环宇公司进入施工现场一周某金玉龙公司应支付工程造价款的30%即17万元，而金玉龙公司仅支付了10万元，已违约在先，环宇公司在工期过了三分之二的情况下，未完成设备制作的三分之二，亦存在违约，双方的违约行为应由各自承担其过错责任。金玉龙公司上诉提出的环宇公司因未履行合同义务，应返还预付工程款10万元之主张，因环宇公司已履行了合同的四分之一义务，付出了一定劳动，该10万元应当作为支付的劳动报酬，故本院对其要求返还10万元预付款之主张不予支持。对于金玉龙公司上诉提出的环宇公司制作的两个糖化罐经鉴定为不合格产品，其应当赔偿42万元经济损失之理由，因鉴定中该两个糖化罐已实际投入使用，由此表明金玉龙公司已默许了该加工的产品，无须重新制作。而金玉龙公司则以重新制作的产品来计算损失，并要求赔偿，显然不符合公平原则，故金玉龙公司该上诉理由不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费x元，法律文书专递邮费60元，共计x元，由焦作市金玉龙实业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长杨柳
审判员史文辉
审判员雷前华
二0一0年五月三十一日
书记员焦丽君
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