上诉人（原审被告）：逯某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人：李某某(系逯某之夫)，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人：王明伟，河南天地律师事务所郑州分所律师。
被上诉人（原审原告）：河南天鹰房地产开发有限公司。住所地郑州市X路东段X号。
法定代表人郭某，董事长。
委托代理人：潘宏建，河南仟问律师事务所律师。
委托代理人：李某芳，河南仟问律师事务所律师。
上诉人逯某因与被上诉人河南天鹰房地产开发有限公司（以下简称天鹰公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服郑州市X区人民法院（2010）金民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人逯某及其委托代理人李某某、王明伟，被上诉人天鹰公司的委托代理人潘宏建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2006年3月31日，天鹰公司与逯某签订书面“商品房买卖合同”一份，该合同主要约定：逯某购买天鹰公司开发的位于郑州市X区X路X号X幢中单元X层X号两室一厅住房一套(以下简称X号住房)，建筑面积83.56平方米，单价4193.28元／平方米，总价款x元。第六条付款方式及期限。买受人按下列第3种方式按期付款：3、其他方式年月日付清首付款x元，余款x元10日内与贷款银行办理完毕按揭手续。第七条买受人逾期付款的违约责任。买受人如未按合同规定的时间付款，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理(不作累加)(1)逾期在三十日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金，合同继续履行；(2)逾期超过三十日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的1％向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一点五(该比率应不小于第(1)项中的比率)的违约金。本条中的逾期应付款指依照本合同第六条规定的到期应付款与该期实际已付款的差额；采取分期付款的，按相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定。第八条交付期限。出卖人应当在2006年4月31前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1、该商品房经验收合格。第十五条关于产权登记的约定。出卖人应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需有出卖人提供的资料报产权登记机关备案。第十九条本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决；协商不成的，按下述第1种方式解决：1、提交郑州市房产管理局仲裁委员会仲裁。2、依法向人民法院起诉。第二十条本合同未尽事宜，可由双方约定后签订补充协议(附件四)。第二十二条本合同连同附件共二十页，一式五份，具有同等法律效力，合同持有情况如下：出卖人2份，买受人1份，郑州市房产管理局交易处1份，郑州市房产管理局产权处1份。第二十三条本合同自双方签订之日起生效。第二十四条商品房预售的，自本合同生效之日起30天内，由出卖人向郑州市房产管理局申请登记备案。当日，天鹰公司、逯某还签订书面“合同补充协议\"一份，该补充协议主要约定：二、买受人按揭贷款支付房款，应遵守：1、买受人应在签订本合同10日内与贷款银行办理完毕贷款手续，因买受人原因未按时办理完毕贷款手续，视为买受人逾期付款，按合同条款第七条处理。2、买受人贷款未获银行批准，买受人应在接到通知之日起三十日内，付清购房款，否则视为买受人逾期付款，按合同条款第七条处理。逯某在该合同、该补充协议上均签了名字、捺了指印；该合同、该补充协议上均没有写明签订日期；该合同第六条关于首付款付清的日期没有填写。诉讼中，对于该合同文本原件，被告向法庭提交2010年4月2李某某、逯某生与天鹰公司售楼部叶姓工作人员谈话录音光盘一张，还称“由于当时原告要办理按揭手续，将合同拿走，被告现在没有一份正式合同”，但天鹰公司则称“被告有原件一份”。
该合同签订后，逯某于2006年3月31日向天鹰公司交纳了购房款的首付款x元。为此，天鹰公司当日向逯某出具第（略）号收据一份。当日，天鹰公司即将逯某所购买的X号住房交付给逯某。为此，天鹰公司向逯某发出“入住通知单”一份，该入住通知单主要写明：房屋位置：锦江国际花园X号楼中单元X层X室。逯某已收到，且在同一天将房屋交付了逯某。锦江国际花园二期高层于2005年月日正式交付使用，望已购买锦江国际花园的业主于近期携带以下资料办理入住交接手续，1、身某、一寸免冠照片两张2、所交费用相关收据3、“商品房买卖合同”。逯某于当日在该入住通知单上签了名字。随后，逯某将该X号住房装修后使用至今。
截止目前，逯某既末办理剩余24万元购房款的按揭贷款手续，也未向天鹰公司交纳剩余24万元购房款；天鹰公司也未将该“商品房买卖合同”在郑州市房产管理局登记备案；逯某也未取得该X号住房的房屋所有权证。
因被告未按该合同约定支付剩余24万元购房款，故天鹰公司于2010年1月6日诉至法院，要求依法处理。诉讼中，对于天鹰公司要求解除双方签订的“商品房买卖合同”的诉讼请求，逯某表示不同意。
诉讼中，天鹰公司向法庭提交2008年7月1日天鹰公司向逯某发出的“催款通知”一份，称其向逯某催交剩余房款24万元。该通知主要写明：“合同签订后，你虽然按合同约定支付了首付款x元，但你并未按合同约定办理完毕银行按揭贷款手续。现我公司通知你在收到本通知后10日内付清所欠购房款24万元，否则，我公司将依据合同第七条的约定解除与你签订的《商品房买卖合同》，收回房屋，并追究你的违约责任。”天鹰公司还向法庭提交X号公证书一份、X号公证书一份，以证明逯某在购买该X号住房前后，其他客户王玲、郭某喜也购买了天鹰公司的锦江国际花园住房，并已办理了按揭贷款手续。逯某对此不予认可。
诉讼中，逯某向法庭提交2006年1月7日“房屋认购书”一份，以证明双方该商品房买卖合同签订日期在2006年1月7日以后、2006年3月31日以前。但该房屋认购书显示逯某所
认购的房屋是X号楼东X单元X层05户。天鹰公司对此均不予认可，并称双方该合同签订日期在2006年3月31日，理由：一是天鹰公司交房的时间，二是该合同第六条第三款关于首付款的支付时间，合同当中并没有约定首付款的支付期限，在结合实际付款时间和交房时间，我们都是在同一天进行的，推定合同在当天签订，否则的话这个不符合常理，合同在没有签订的情况下，逯某不可能交这么多首付款，天鹰公司也不可能交付房屋，因此说我方认为首付款的交付期限就没有写明。逯某还辩称其办理该24乃-G按揭贷款手续的前提是天鹰公司向郑州市房产管理局办理该合同备案，天鹰公司对此不予认可，且逯某在本院限定的期限内未向法庭提交直接的证据予以证实该辩称意见。
原审法院认为，对于双方当事人之间该商品房买卖合同，虽然逯某向法庭提交了李某某、逯某生与天鹰公司售楼部叶姓工作人员谈话录音光盘，还称“由于当时原告要办理按揭手续，将合同拿走，被告现在没有一份正式合同\"，但因天鹰公司对此不予认可，且该合同已注明“出卖人2份，买受人1份”，而逯某未向法庭提交直接的证据予以证实其所称意见。故法院对逯某该意见不予采纳。
对于该合同、协议的签订日期问题，天鹰公司称是在2006年3月31日签订的，被告则称是在2006年1月7日以后、2006年3月31日以前签订的。不可否认的是，双方均没有在该合同、协议上写明签订的日期。逯某的依据是2006年1月7日房屋认购书，但该房屋认购书显示逯某所认购的房屋是X号楼东X单元X层05户，与逯某实际所购买的X号住房不一致。故法院对逯某该房屋认购书不予采纳。值得说明的是，逯某向天鹰公司交纳购房款首付款的日期在2006年3月31日，天鹰公司向逯某交付该X号住房的日期也在2006年3月31日，该合同第六条关于首付款付清的日期没有填写。从以上可以推导出，该合同、协议签订日期也是2006年3月31日。这个日期也与逯某的说法并不冲哭。因为2006年1月7日以后包括2006年1月7日当天，2006年3月31日以前包括2006年3月31日当天。如果该合同不是2006年3月31日签订的，而是在2006年3月31日之前签订的，则该合同应当约定逯某向天鹰公司交纳首付款x元的付清期限。然而，该合同关于首付款付清的日期没有填写。这就意味着该合同的签订日期就是逯某向天鹰公司交纳首付款的日期，故该合同才没有必要填写首付款付清的日期。
对于该商品房买卖合同及合同补充协议，系双方当事人在公平、自愿的基础上所签订的，且该合同、协议的主要条款并不违反法律禁止性规定，故该合同、协议均合法、有效，应受法律保护予以确认。该合同第十九条约定：本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决；协商不成的，提交郑州市房产管理局仲裁委员会仲裁。因郑州市没有“郑州市房产管理局仲裁委员会”，故法院视双方该约定不明，天鹰公司诉至法院要求依法处理双方该纠纷并未不妥。
对于剩余24万元购房款的按揭贷款手续应由双方谁办理问题，天鹰公司称该按揭贷款手续应由逯某办理，逯某则称“原告办理按揭手续”，但该合同第六条第3项已明确约定办理24万元按揭贷款手续是逯某的合同义务，该协议第二条第1、2项也明确约定办理24万元按揭贷款手续是逯某的合同义务。因此，法院在此确认该24万元按揭贷款手续应由逯某办理。
对于逯某辩称其办理该24万元按揭贷款手续的前提是天鹰公司向郑州市房产管理局办理该合同备案意见，首先，该合同约定“余款x元10日内与贷款银行办理完毕按揭手续”，“商品房预售的，自本合同生效之日起30天内，由出卖人向郑州市房产管理局申请登记备案”，即该合同约定：逯某先办理该24万元按揭贷款手续，天鹰公司可以后办理该合同登记备案手续，并非天鹰公司先办理该合同登记备案手续、然后逯某再办理该24万元按揭贷款手续。其次，从该合同的签订日期、交纳首付款日期、交付该X号支付日期均是2006年3月31日来看，从入住通知单所载明的“锦江国际花园二期高层于2005年月日正式交付使用，望已购买锦江国
际花园的业主于近期携带以下资料办理入住交接手续”来看，逯某从天鹰公司处所购买的该X号住房是现房而不是预售房。商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为。商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。关于商品房登记备案问题，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条规定：商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。该规定指向的是商品房预售。《郑州市商品房买卖合同联机备案管理办法(试行)》第三条规定：本市X区新建商品房预售备案适用本办法。而本案是商品房现售，并非商品房预售。第三，有关法律规定：对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对于逯某辩称其办理该24万元按揭贷款手续的前提是天鹰公司向郑州市房产管理局办理该合同备案的意见，这是逯某主张的因果关系意见，即逯某之所以未办理该24万元按揭贷款手续，是因为天鹰公司未向郑州市房产管理局办理该合同备案所致。因天鹰公司对此不予认可，且逯某在法院限定的期限内未向法庭提交直接的证据予以证实该辩称意见。故法院对逯某该辩称意见不予采纳。
对于天鹰公司要求解除双方该合同、协议的诉讼请求，在逯某未办理该24万元按揭贷款手续的情况下，逯某若要继续履行该合同，仍有补救办法。双方该合同补充协议第二条第1、2项已说明逯某可以直接向天鹰公司交纳剩余24万元购房款。对于天鹰公司向法庭提交的2008年7月1日“催款通知”，因逯某的质证意见是：该通知与本案无关、不予质证。因此，对天鹰公司该证据应予采纳。因该通知已明确写明：“现我公司通知你在收到本通知后10日内付清所欠购房款24万元，否则，我公司将依据合同第七条的约定解除与你签订的《商品房买卖合同》，收回房屋，并追究你的违约责任。”截止目前，逯某仍未向天鹰公司交纳剩余24万元购房款。向天鹰公司付清全部购房款x元是逯某的合同义务，但逯某既未办理剩余24万元购房款的按揭贷款手续，也未向天鹰公司交纳剩余24万元购房款。在此情况下，逯某的行为已构成根本性违约，致使天鹰公司不能实现合同目的。故天鹰公司要求解除双方该合同、协议，符合双方该合同、协议约定，符合有关法律规定，法院对此予以支持。
对于天鹰公司要求逯某支付违约金2400元的诉讼请求，因逯某违约，根据双方该合同约定，逯某理应向天鹰公司支付违约金2400元(24万元×1％)。故对于天鹰公司该诉讼请求，法院予以支持。
对于逯某向天鹰公司所交纳的购房款首付款x元，因逯某对此并未向天鹰公司主张权利，故法院对该款项不予处理，可由相关权利人另案起诉解决。对于逯某已对该X号住房装修问题，因逯某对此并未向天鹰公司主张权利，故法院对该装修问题不予处理，可由相关权利人另案起诉解决。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十四条第(四)项、第九十七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、第五条第二款，建设部《商品房销售管理办法》第三条之规定，金水区法院判决：一、河南天鹰房地产开发有限公司与逯某于2006年3月31日所签订的“商品房买卖合同”及“合同补充协议”一并予以解除。二、逯某应于判决生效之日起三十日内将位于郑州市X区X路X号X幢中单元X层X号两室一厅住房一套腾空并交还给河南天鹰房地产开发有限公司。三、逯某应于判决生效之日起十日内支付给河南天鹰房地产开发有限公司违约金2400元。案件受理费50元，由逯某负担。
宣判后，逯某不服一审判决，向本院上诉称：一、一审法院判决明显有悖于法律事实，逯某没有违约行为，一审法院认定证据及定案推理显失公平。
2006年3月双方签订商品房买卖合同，逯某以总房款x元的价格购买天鹰公司开发的锦江国际花园的房屋一套，首付款x元在当日付清，剩余房款办理按揭贷款。签订合同后，天鹰公司将逯某持有的合同要回，说是集中办理房管局备案以及按揭手续，让我等候通知。我一直等待，其间多次与天鹰房地产交涉，天鹰房地产一直没有按照《房地产管理法》、《郑州市人民政府关于印发郑州市商品房买卖合同联机备案管理办法(试行)的通知))之规定完善商品房买卖合同备案手续，所以我一直无法办理银行按揭贷款。因为依照法律和郑州市出台的地方性法规之规定，政府为了防止一房多卖等违法情形，所有的商品房买卖合同要经过郑州市房管局的备案，然后才可以办理按揭手续，不是仅凭双方签订的买卖合同就可以办理按揭贷款手续。其次，办理按揭贷款除了要求商品房买卖合同的备案，还要提交多种开发商的证件：(一)《商品房预售许可证》；(二)《国有土地使用证》；(三)《建设用地规划许可证》；(四)《建设工程规划许可证》；(五)已经备案的《商品房买卖合同》；(六)销售情况一览表；(七)预办按揭人员名单；(八)营业执照、法人身某、委托书；；(九)登记主管机关认为必要的其它材料。再者，本案一审中逯某已经录音取证，证明天鹰公司有一姓叶的工作人员(专门负责上诉人这个销售案的工作人员)，逯某及代理人和姓叶的对话，证明双方在签订合同后天鹰公司将五份合同全部收回办理手续。一审法院竟然强行认定天鹰公司在录音中没有说收回五份合同的事情。还有，对于天鹰公司提供的催款通知单，逯某根本就没有见过，通知单上也没有逯某的签字认可，更没有天鹰公司的送达证明，就这样一张完全不具有证据特性的纸张，竟做为逯某违
约付款的证据使用。
逯某根本就没有违约行为，天鹰公司不履行备案义务，不给逯某合同原件，不提供按揭贷款所需手续，逯某不能办理按揭贷款，天鹰公司的违约行为明显易见，一审法院却认定逯某违约。
二、一审法院判决解除合同、逯某赔偿违约金2400元并返还房屋给被上诉人适用法律错误。首先，一审法院认定本案的商品房买卖为现房买卖而不是预售商品房买卖，所以关于预售商品房买卖的法律规定都不适用。这样的认定是完全错误的，依据本案商品房买卖合同第二条之规定，这明明是双方进行的预售商品房买卖合同，一审法院明知合同的约定为预售商品房合同，但其为规避适用法律而认定本案是现售商品房合同，其行为所做出的结果一定是适用法律错误。
其次，一审法院判决解除合同，却只让逯某退还天鹰公司的房屋，对于逯某支付的首付款x元，及逯某装修房屋的装修费，说是因本案不涉及，逯某没有主张而不予理睬，这样的认定完全是对法律的曲解和错误的适用。我国《合同法))第97定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。由于商品房买卖属于一次性交易，故《商品房买卖合同》属于非继续性合同。根据《合同法》的立法精神和相关法理解释，非继续性买卖合同被解除后，具有溯及以往的效果，即合同解除使基于合同而发生的债权债务关系溯及以往地消灭，合同如同自始没有成立。合同没有成立，则合同双方基于合同已占有、取得的财产失去了法律依据和合同依据，无论是依据“物权行为理论”是依据“不当得利之债理论”双方负有相互返还的义务，即天鹰公司退回房款给逯某，逯某退回房屋给天鹰公司。一审法院仅处理了单方返还(返还房屋给天鹰公司)问题，未处理天鹰公司返还房款、装修款的问题。
综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回天鹰公司的全部诉讼请求。
被上诉人天鹰公司答辩称：一、逯某违反合同约定未向天鹰公司支付剩余24万元购房款属实，且其未能办理剩余24万元购房款的按揭贷款手续系因其个人原因导致，与天鹰公司无关，一审判决认定逯某违约正确
1、依据商品房买卖合同相关约定，逯某应在2006年4月10日之前办理完毕剩余购房款24万元的按揭手续，且办理按揭贷款手续的义务人为逯某。2006年3月31同双方签订了商品房买卖合同后，逯某将首付款x元在合同签订当日支付，剩余24万元逯某应在合同签订后10日内(即2006年4月10日之前)与贷款银行办理完毕按揭手续。合同附件4第二条约定：“买受人应在签订本合同10日内与银行办理完毕按揭贷款手续。”由此可见，办理按揭贷款手续应由逯某自行办理，而不是委托天鹰公司统一办理。逯某上诉称按揭贷款手续由天鹰公司集中办理的说法没有合同依据，与事实不符。
2、逯某至今未办理剩余24万元购房款的按揭贷款手续系因其个人原因导致，与天鹰公司无关。
首先，依据《商品房买卖合同》第二十四条：“商品房预售的，自本合同生效之同30天内，由出卖人向郑州市房产管理局申请登记备案。”附件四合同补充协议第二条第1项约定“买受人应当在签订本合同10日内与贷款银行办理完毕贷款手续……。”显而易见，逯某办理按揭贷款手续足额付款的义务在先，天鹰公司对合同进行登记备案的义务在后，天鹰公司在逯某未办理按揭贷款手续并拒绝足额支付购房款的情况下，未申请备案登记是其合法行使抗辩权的表现。因此，逯某上诉称办理剩余房款按揭贷款手续应以《商品房买卖合同》备案为前提没有合同依据。
其次，逯某上诉称办理按揭手续不能仅凭合同办理，还需要天鹰公司提交的多种证件，并以此为由辩称其无法办理按揭手续非自身某因所致的主张不能成立。因为这些证件天鹰公司当时已经完全具备，且与逯某一样购买天鹰公司房屋的其他客户均能在2006年4月左右办妥按揭贷款手续，详见天鹰公司提交的一审证据5公证书(个人购房借款合同2006年X号)、一审证据6公证书(个人购房借款合同2006年X号)，这两份合同的签订主体均为与逯某一样在天鹰公司处购买房屋的业主，签订时问分别为2006年3月31日、2006年4月12日。
第三，逯某上诉称天鹰公司将五份合同原件全部收回办理手续的说法与事实不符，其提交的录音音质不清，人员身某无法辨认，且无法证明其将五份合同原件交给逯某。事实上，商品房买卖合同签订当日，天鹰公司便向逯某交付了房屋，然而逯某支付了首付款后至今，不仅未曾与任何一家银行签订过个人购房借款合同，也没有能提出任何能够证明其曾向银行提出过按揭贷款申请，或者因为合同没有备案或天鹰公司其他原因导致没有获得贷款批准的证据，并且未在合同约定及天鹰公司催告通知的时间内采取其他方式补足剩余房款。逯某付清购房款系因其个人原因造成，与天鹰公司无关。
3、截至天鹰公司一审起诉之日，经天鹰公司多次催款并邮寄书面催款通知，逯某既不按约定办妥按揭手续，亦未向天鹰公司支付剩余房款，其行为构成严重违约。
二、逯某上诉称一审法院判定解除双方签订的商品房买卖合同，并要求逯某支付违约金外，应当依据合同法关于合同解除后的规定，同时判令天鹰公司返还逯某已经支付的购房款、装修款的主张，违背了不告不理的民事诉讼规则，超出了法院的审理范围，应当另案起诉。
综上，逯某上诉请求及理由缺乏事实依据和法律依据，应当驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的案件事实与原审法院查明事实一致。
本院认为：根据原审法院及本院庭审查明的情况，本院认定逯某购买天鹰公司开发的位于郑州市X区X路X号X幢中单元X层X号两室一厅住房一套事实成立。逯某购买天鹰公司开发的该住房建筑面积83.56平方米，单价4193.28元／平方米，总价款x元，逯某已支付首付款x元，对下余24万元购房款没有付清。该房现由逯某装修后出租。基于本案事实及现状，本院认为，按揭只是支付买房款的一种方式，逯某在大部分房款没有付清的情况下，数年占有并出租该房屋。天鹰公司在通知逯某清缴下余房款没有结果时诉请解除买卖房屋合同并无不妥。逯某可以对已付买房款及装修款等另行主张解决。逯某的上诉请求证据不力，本院不予采纳。原判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由逯某负担。
本判决为终审判决。
审判长张建军
审判员张红
代理审判员杨成国
二○一一年八月十日
书记员王春艳
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