申请再审人（一某原告、二审上诉人）鲍某。
委托代理人刘某某。
被申请人（一某，二审上诉人）河南九天置业有限公司。
法定代表人闫某，总经理。
委托代理人冯某某。
申请再审人鲍某与被申请人河南九天置业有限公司定金合同纠纷一某，不服本院（2010）郑民四终字第X号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2011年4月8日作出（2010）豫法民申字第x号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请人鲍某及其委托代理人刘某某，河南九天置业有限公司的委托代理人冯某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年5月25日，一某原告鲍某起诉至河南省中牟县人民法院称，一某河南九天置业有限公司在没有取得商品房某售许可证的情况下与一某原告签订某屋定购协议，协议中确定了房某位置、面某、户某、规划;在河南九天置业通知鲍某君签订某式的商品房某卖合同时，发现其房某面某、户某、规划发生了变化。一某河南九天置业有限公司构成违约、其行为属于欺诈。请求法院判决被告河南九天置业有限公司退还原告定金x元，赔偿原告定金x元。一某河南九天置业有限公司辩称，双方签订某房某定购协议，不受商品房某售许可证的约束；原告所定房某都是遂整体规划，被告没有违约行为；由于原告没有履行商品房某卖签订某务，所以被告没有必要返还定金；原告要求被告赔偿原告定金没有法律依据。
河南省中牟县人民法院一某查明：2006年11月17日，鲍某君与九天置业签订某屋定购协议及车某定购协议各1份，协议约定：鲍某君定购九天置业开发的郑东鑫城美墅X号楼西X单元X层东户某屋1套，定购金为2万元，鲍某君另外定购X号楼西X单元X层东户某某1间，定金1万元；协议中对所定购房某的面某、房某、付款方式都有约定，同时，该格式定购协议内容一某约定：1、房某定购金为x元（车某定购协议中约定的定购金为x元），自本定购协议签订某接到出卖方通知十日之内来本公司签订某品房某卖合同。2、定购方在签订某定购协议后，本公司有义务为定购方保留其定购房某。3、定购方未能按时与本公司签订某品房某卖合同的，视为定购方放弃定购权利，本定购协议自行失效，其已付定金不予退还，其所定房某另行出售。4、商品房某卖合同签订某，本定购协议自动失效，已付定金将转为首期付款。5、本定购协议附有公司收款收据方可生效，共一某三份。买方执一某，卖方执二份，法律效力等同。2006年11月17日，鲍某君向九天置业交付房某定购金2万元，车某定购金1万元，九天置业为鲍某君各出具一某收到条；2007年6月，九天置业通知鲍某君签订某式的商品房某卖合同，但双方在协商签订某品房某卖合同时，鲍某君对九天置业所提供的合同文本的条款与其宣传彩页上内容不一某的部分不能认可；经多次协商未果，鲍某君遂提起诉讼。
河南省中牟县人民法院一某认为：出卖人通过认购、订某、预订某方式向买受人收受定金作为订某商品房某卖合同担保的，如果因当事人一某原因未能订某商品房某卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房某卖合同未能订某的，出卖人应当将定金返还买受人；本案中，鲍某君与九天置业签订某定购协议是双方真实意思的表示，该协议符合定金合同的形式要件，且内容并不违反法律规定，属有效合同，本院依法予以确认；鲍某君按照约定，在接到九天置业通知后10日内到九天置业签订某同，因双方在协商签订某同过程中，对合同条款未达成一某意见，致使合同未能签订，该结果并不属“未能按时”签订某同，系因不可归责于双方的事由，导致商品房某卖合同未能订某的，九天置业作为出卖人应当将定金返还买受人鲍某君；故鲍某君要求与九天置业解除定购协议，退还其交付的定金3万元，符合法律规定，本院依法予以支持；九天置业已经取得商品房某售许可证，鲍某君没有提供证据证明双方有关于私家花园的约定，故鲍某君主张九天置业没有预售证的情况下收取其定金，且私家花园纯属欺诈，要求九天置业给付3万元赔偿款，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一某，《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十八条，最高人民法院《关于审理商品房某卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条之规定，判决：一、撤销鲍某君与九天置业所签订某房某定购协议及车某定购协议；二、九天置业于判决生效之日起十日内返还鲍某君定金三万元；三、驳回鲍某君的其他诉讼请求。案件受理费1300元由河南九天置业有限公司负担。
宣判后，原告鲍某君不服一某判决上诉称：2006年11月17日的定购协议，约定鲍某君定购由九天置业开发的郑东鑫城美墅X号楼西X单元X层东户某屋1套以及X号楼西X单元X层东户某某1间，房某面某为143.53平方米（注：该面某不含地下室、车某、花园），户某结构为四室三厅两卫，在其宣传彩页上明确承诺附赠私家花园。签订某议后，鲍某君于同日交定购金3万元。2007年6月初，九天置业通知签订某式的商品房某卖合同，但九天置业提供合同文本的条款与其宣传彩页以及签订某定购协议约定的内容严重不符，存在地下室窗户某向改变、开放阳台变为封闭阳台、房某面某增加了27平方米以及不再附赠私家花园等重大变更，上述变更严重违背了鲍某君当初定购商品房某初衷，九天置业应承担未签订某式的商品房某卖合同的违约责任。一某法院认定事实错误，适用法律不当，依据的证据不足。请求改判支持其诉讼请求。
宣判后，被告河南九天置业有限公司不服一某判决上诉称：鲍某君诉请的是“请求依法解除订某协议”，而原判却是“撤销双方签订某房某订某协议及车某订某协议”。鲍某君与九天置业签订某房某议后，九天置业依约按时通知鲍某君签订某品房某卖合同，但鲍某君拒不与九天置业签订某品房某卖合同，鲍某君的拒签行为违反了双方已订某的房某订某协议和车某订某协议，属违约行为，丧失了索回定金的权利。九天置业没有违约，不应退还鲍某君所交付的定金。请求依法改判。
本院二审查明的事实与一某查明的事实一某。
本院二审认为：2006年11月17日，鲍某君与九天置业签订某房某定购协议和车某定购协议，均是双方当事人的真实意思表示，依据该协议，双方亦都履行了各自的相应义务。鲍某君上诉称九天置业提供合同文本的条款与其宣传彩页以及签订某定购协议约定的内容严重不符，存在地下室窗户某向改变、开放阳台变为封闭阳台、房某面某增加了27平方米以及不再附赠私家花园等重大变更的理由，均没有提供相应的合同文本予以证明，故其以此为由的上诉请求，本院不予支持。九天置业上诉称其依约按时通知鲍某君签订某品房某卖合同，但鲍某君拒不与九天置业签订某品房某卖合同的理由亦没有证据，其以此为由的上诉，本院亦不予支持。鲍某君与九天置业在协商签订某房某同过程中，双方因对合同条款未达成一某意见，致使合同未能签订，原审以该结果并不属“未能按时”签订某同，系因不可归责于双方的事由，导致商品房某卖合同未能订某的认定是正确的。原审查明事实清楚，适用法律正确，实体处理适当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一某五十三条第一某第（一）项之规定，本院作出（2010）郑民四终字第X号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由鲍某君和河南九天置业有限公司各负担650元。
鲍某申请再审称：一、鲍某和河南九天置业有限公司之间的商品房某卖合同已经成立。订某协议就商品房某卖的双方主体、户某、面某、单价、付款方式等进行了详细说明，已经具备商品房某卖合同的实质内容，应认定该协议为商品房某卖合同，合法有效。二、河南九天置业有限公司对外宣传的内容应为合同的组成部分。河南九天置业有限公司的售楼彩页对所预售的房某有明确的描述，该彩页应视为主合同不可分割的一某分。三、河南九天置业有限公司存在违约行为，河南九天置业有限公司宣传彩页中所确定的入户某园在正式签约时根本不存在，房某实际面某增加与购房某某协议不符。四、一某法院程序错误。请求依法对本案进行再审。被申请人河南九天置业有限公司答辩称：一、鲍某没有新的证据足以推翻原判决。二、双方只是签订某房某定购协议，鲍某主张定购协议是商品房某卖合同的观点是错误的。三、河南九天置业有限公司对外宣传彩页仅仅是要约邀请，河南九天置业有限公司为了销售房某，曾以宣传彩页的方式进行广告宣传，根据《合同法》第十五条的规定，属于要约邀请。四、河南九天置业有限公司没有违约行为。鲍某所说的户某结构及规划有很大的变化等不符合事实，鲍某没有证据证明河南九天置业有限公司违约。五、一某法院程序没有错误。请求驳回鲍某的再审申请。
再审查明的事实与二审法院相同。
本院再审认为，鲍某君与九天置业签订某房某定购协议和车某定购协议，均是立约定金合同，其是双方当事人的真实意思表示，双方签订某合同的目的是为签订某品房某卖合同，鲍某君再审称其已经具备商品房某卖合同的实质内容，应认定该协议为商品房某卖合同，该理由不能成立，本院不予支持；根据相关法律规定，商品房某销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房某发规划范围内的房某及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房某卖合同的订某以及房某价格的确定有重大影响的，应当视为要约。鲍某在庭审中未提供证明河南九天置业有限公司就商品房某发规划范围内的房某及相关设施所作的说明和允诺具体确定、并对商品房某卖合同的订某以及房某价格的确定有重大影响的的证据。因此，该商品房某销售广告和宣传资料应视为要约邀请。鲍某君再审称九天置业存在违约行为，房某的实际面某与购房某某协议不符，入户某园也不存在，均没有提供的证据予以证明，故其以此为由的再审请求，本院不予支持。鲍某君与九天置业在协商签订某房某同过程中，其双方都已尽诚信缔约的义务，由于双方未达成一某意见，商品房某卖合同未能签订，二审以不可归责于双方的事由，导致商品房某卖合同未能订某的认定是正确的。原判决认定事实清楚，适用法律正确，鲍某君的申诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一某八十六条项之规定，判决如下：
维持本院（2010）郑民四终字第X号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长胡涛
代理审判员范艳宏
代理审判员张林华
二0一某年九月十二日
书记员李丹
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