上诉人（原审原告）：重庆巴将军饮食文化发展有限公司。住所地:重庆市X区X路X号X楼。
法定代表人：王某，该公司总经理。
委托代理人：颜书文，该公司法律事务部干事。
被上诉人（原审被告）：陈某，男，汉族。
被上诉人（原审被告）：李某，男，汉族。
上诉人重庆巴将军饮食文化发展有限公司（以下简称巴将军公司）与被上诉人陈某、李某侵犯商标专用权纠纷一案，巴将军公司于2008年12月3日向河南省许昌市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：判令陈某、李某立即停止侵权，赔偿巴将军公司经济损失10万元，承担全部诉讼费用。原审法院于2009年9月2日作出（2008）许民三初字第X号民事判决。巴将军公司不服，向本院提起上诉，本院于2011年1月26日受理后，依法组成合议庭，于2011年6月10日公开开庭进行了审理。巴将军公司委托代理人颜书文到庭参加诉讼，陈某经本院公告送达开庭传票、李某经本院合法传唤均无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：巴将军公司是第（略）号商标注册证核准的“巴将军”商标的注册人，该商标的核定服务项目为自助食堂、餐某、饭店、餐某、快餐某、自助餐某、流动饮食供应、住所（旅馆、供膳寄宿处）、咖啡馆、酒吧，其注册有效期某自2002年3月21日至2012年3月20日止。
2004年6月18日陈某与巴将军公司签订《特许加盟合同书》，陈某通过加盟方式取得在许昌市X路特许经营“重庆巴将军火锅魏都店”的权利，合同约定加盟期某为三年，自2004年10月1日至2007年10月1日。2006年1月10日，巴将军公司以陈某未缴纳权益金为由向其发出《关于催缴权益金并解除合同的函》。2007年6月28日，陈某申请注销“许昌魏都重庆巴将军火锅城”，并保证对产生的债权债务承担全部责任。后该店一直使用“巴将军”商标在经营，巴将军公司于2008年12月3日诉至原审法院。2008年12月4日，河南省许昌市天平公证处对在“重庆巴将军火锅店”门店前拍照的保全证据行为进行了公证。2008年12月11日，陈某又申请将企业名称由“许昌魏都重庆巴将军火锅店”变更为“许昌巴将军火锅店”，投资人由陈某变更为李某，并于当日核准变更登记。双方出资转让协议约定，2008年12月10日之前的债权债务由陈某承担，之后的债权债务由李某承担。2009年4月3日，该企业名称经核准变更为“许昌铁将军火锅店”，投资人变更为朱玺。
原审法院认为：“巴将军”商标是巴将军公司在国家工商总局注册的有效商标，依法享有专有权并受法律保护。陈某在特许加盟合同到期某，在没有续约的情况下，继续使用巴将军公司的注册商标经营同一种餐某服务，李某接手经营该店后，未经商标注册人许可，继续在同一种餐某服务上使用原告的注册商标，二人均侵犯了巴将军公司的注册商标专用权，依法应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。因陈某、李某现已停止侵权，故对巴将军公司要求二人立即停止侵权的诉讼请求该院不予支持。
关于陈某侵权行为的期某，根据双方特许加盟合同约定，未按时交纳权益金并不属于合同07.03条约定的严重违约，巴将军公司不得依据该条单方解除合同，且未交纳权益金也不符合《合同法》第九十四条规定的单方解除合同的情形，综上，巴将军公司不得以陈某未交纳权益金为由单方解除合同，巴将军公司作出的《关于催缴权益金并解除合同的函》不产生合同终止的效力。陈某的侵权期某应从合同到期某次日，即2007年10月2日至投资人变更为李某之日，即2008年12月11日。关于李某侵权行为的期某，应从其投资经营之日，即2008年12月11日至企业名称核准变更为“许昌铁将军火锅店”之日，即2009年4月3日。
关于赔偿数额，鉴于本案巴将军公司的实际损失及陈某、李某的获利无法确定，该院依据侵权行为的性质、期某、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定陈某的赔偿额为7500元，李某的赔偿额为2000元。鉴于巴将军公司起诉索赔10万元的损失在法定赔偿额的限度内，并不属于滥用诉权，故本案诉讼费应由陈某、李某承担。原审法院依据《中华人民共和国商标法》第三条、第五十二条第（二）项、第五十六条第一款、第二款、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条判决：一、陈某于判决生效后十日内赔偿巴将军公司经济损失7500元。二、李某于判决生效后十日内赔偿巴将军公司经济损失2000元。三、驳回巴将军公司其他诉讼请求。案件受理费2300元、财产保全费1020元，共计3320元，由陈某负担2520元，李某负担800元。
巴将军公司上诉称：一、原审法院对被上诉人的侵权开始期某认定错误；二、上诉人的最低损失及被上诉人因侵权所获最低利益可以确定；三、即使难以确定,原审法院酌定赔偿数额偏低。请求二审法院依法改判，支持其诉讼请求。
陈某、李某没有进行答辩。
根据巴将军公司上诉情况，并征询其意见，本院归纳本案二审争议焦点为：两被上诉人应如何承担民事责任。
本院经审理，除对原审查明事实予以确认外，依据原审证据另查明：一、2007年6月28日，陈某根据有关部门关于集体企业改制的文件精神，在申请注销集体企业“许昌魏都重庆巴将军火锅城”的同时，申请注册成立“许昌魏都重庆巴将军火锅店”，企业性质为个人独资企业。二、《特许加盟合同书》05.03条规定，权益金指开业后作为巴将军公司品牌维护及持续指导服务缴纳的费用。陈某须在每月X号前按时向巴将军公司缴纳1000元/月。
本院认为：关于侵权期某应从何日开始计算的问题，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期某届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期某内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。在本案中，因巴将军公司不能证明解除合同函件到达陈某的时间，因此原审法院对巴将军公司主张合同于函件发出日即2006年1月10日起终止不予采信符合法律规定。另，因巴将军公司未向法院提交证据证明其在寄出解除合同函件前有过催告行为，且陈某根据合同的约定每月缴纳1000元的权益金并不属于主要债务，即陈某应当承担债务的大部分或者对巴将军公司权利有重要或根本性影响的部分，巴将军公司以陈某未缴权益金为由单方解除合同于法无据，原审认定侵权期某应从合同到期某次日即2007年10月2日开始计算符合法律规定。
关于如何确定赔偿数额的问题，第一，《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期某因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期某因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。在本案中，巴将军公司主张以其实际损失或被上诉人实际获利进行赔偿，但涉案加盟费并不必然等于被上诉人侵权期某获得的利益数额，也非巴将军公司已遭受实际损失的数额，只能作为法定赔偿的参考因素，而巴将军公司在诉讼中亦未能提供其他充分证据证明其主张，故原审法院酌定赔偿数额并无不妥。第二，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期某、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。因此，法院在酌定赔偿数额时，不仅要考虑被侵权人商标的声誉，商标使用许可费的数额等因素，还要考虑具体案件中侵权人所实施行为的性质、期某、后果等因素，故侵犯相同的商标专用权在不同的案件中酌定的赔偿数额并不必然相同。巴将军公司关于原审法院酌定赔偿数额偏低的上诉理由不能成立，本院不予采信。
综上，巴将军公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由重庆巴将军饮食文化发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长傅印杰
代理审判员赵艳斌
代理审判员焦新慧
二0一一年十二月六日
书记员梁培栋
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