HCMA62/2007
香港特別行政區
高等法院原訟法庭
刑事上訴司法管轄權
案件呈述上訴
案件編號：裁判法院上訴案件2007年第62號
(原東區裁判法院傳票2006年第9859至9861號)
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證劵及期貨事務監察委員會
訴
被告人余某
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主審法官：高等法院原訟法庭法官張慧玲
聆訊日期：2007年6月1日及10月16日
裁判日期：2007年11月9日
判案書
背景
1.證劵及期貨事務監察委員會(以下稱“上訴人”)根據香港法例第571章《證劵及期貨條例》第114(3)(b)條，針對余某先生(以下稱“答辯人”)，控某該答辯人三項以業務形式進行的受規管活動(即槓桿式外匯交易)執行若干受規管職能，而他當時沒有獲發牌這樣做。於2006年9月4日及6日，原審裁判官在香港東區裁判法院聆訊並作出裁定，撤銷該三項告發。
2.上訴人認為該裁定的法律觀點有錯誤而受屈，依據《裁判官條例》(第227章)第105條，以書面向原審裁判官申請，要求原審裁判官作出及簽署案件呈述，列明作出該項裁定的事實及理某。上訴人現向原訟法庭法官提出上訴，徵詢法官的意見。
原審裁判官的裁決
3.在聆訊該三項告發時，原審裁判官裁定：
(i)《證劵及期貨條例》(第571章)第114(3)條並非罪行本身，罪行本身是《證劵及期貨條例》(第571章)第114(9)條。
(ii)「無合理某解」是《證劵及期貨條例》(第571章)第114(9)條的罪行元素之一，罪行詳情沒有列出「無合理某解」，不能支撐這項罪名。
(iii)三項告發是不妥(defective)，但並非無效(nullity)。
(iv)根據《裁判官條例》(第227章)第27條，原審裁判官有權修訂告發。
(v)行使司法權力，不單實質要正確，在行使權力的過程中，亦需考慮一個知情的第三者會否覺得不公正。當考慮修訂告發是否公正時，亦須考慮這一點。
(vi)案件揭發日期是2004年3月，而上訴人在2005年3月接見答辯人。到審訊時，時間已過了年半。
(vii)答辯人沒有律師代表，原審裁判官不能充當他的律師。後者不能明白高深的法律問題及作出有效的陳某。延訊對答辯人沒有幫助，因為原審裁判官不能指令他去見律師。
(viii)原審裁判官認為一個知情的第三者有可能覺得答辯人在法律問題上的發言權不受到或不受到充份的保障，構成不公正。
(ix)原審裁判官亦考慮三項傳票提及三位受害者曾蒙受經濟上的損失，以及答辯人沒有做任何事以使證監會在提出檢控某遺漏上述的罪行元素。
(x)原審裁判官亦考慮此類案件被裁定罪名成立時，罰款是於1,500至6,600元之間，答辯人亦因此事件受影響年半之久。
(xi)原審裁判官認為訟費、延期及傳召證人的命令，不能糾正一個知情的第三者對答辯人的發言權不受到或不受到充份的保障的不公正。
(xii)原審裁判官拒絕控某修訂告發的申請。
(xiii)控某決定繼續傳召證人，並打算在聆訊期間提供案例給原審裁判官考慮。案件不能即日完成，押後續審。
(xiv)在2006年9月6日，案件恢復續審，控某繼續傳召證人，但明確指出沒有案例提供。
(xv)原審裁判官認為，即使控某在毫無疑點證實三項告發的內容，都不能支撐答辯人定罪的裁決，在控某第一證人尚未完成其證供時，原審裁判官引用《裁判官條例》(第227章)第27(1)(a)(ii)條，撤銷三項告發。
4.裁判官徵求本庭的法律問題如下：
「(i)本席是否正確裁定「無合理某解」是《證劵及期貨條例》(第571章)第114(9)條的罪行元素之一
(ii)當考慮去引用《裁判官條例》(第227章)第27(2)(b)條時，裁判官裁訟費、延訊及傳召證人的命令不能糾正知情的第三者對答辯人就法律問題的議題上的發言權不受到或不受到充份的保障的印象。在法律觀點上，本席這個裁決是否正確
(iii)被告本人並無提出或聲稱控某對傳票所作出的修訂申明請會造成任何不公正情況。在這情況下，本席駁回控某對傳票作修訂的申請，在法律觀點上，本席是否正確
(iv)當考慮引用《裁判官條例》(第227章)第27(2)(b)條時，本席在法律觀點上，是否正確去考慮(a)控某指稱的案情，(b)證劵及期貨事務監察委員會接見答辯人至聆訊時有年半之久，(c)通常罰款是1,500元至6,600元，(d)受害人的損失，及(e)答辯人並沒有做了些甚麼致使到控某在告發上出錯
(v)如果上述(i)至(iv)問題中，一個或者多過一個問題的答案是「否」時，裁判官拒絕控某控某詳情的修改申請，在法律觀點上，此裁決是否正確
(vi)如果以上(iv)的問題的答案是「否」時，本席在第一位控某證人還未完成她的證無時撤銷本案的傳票的裁定，在法律觀點上，本席是否正確」
有關法例
5.《證劵及期貨條例》(第571章)第114條的有關部份如下：
「(1)除第(2)、(5)及(6)款另有規定外，任何人不得——
(a)經營某類受規管活動的業務；或
(b)顯示自己經營某類受規管活動的業務。
……
(3)在不損害第(1)款的原則下但在第(4)款的規限下，任何人不得——
(a)就任何以業務形式進行的受規管活動執行任何受規管職能；或
(b)顯示自己執行該項職能。
……
(9)任何人無合理某解而違反第(3)款，即屬犯罪——
(a)一經循公訴程序定罪，可處罰款$1,000,000及監禁2年，如屬持續的罪行，則可就罪行持續期間的每一日，另處罰款$20,000；或
(b)一經循簡易程序定罪，可處第6級罰款及監禁6個月，如屬持續的罪行，則可就罪行持續期間的每一日，另處罰款$2,000。」
法律論點及爭議
6.不爭議的法律論點是第114(3)條並非罪行本身，第114(9)條才是罪行。傳票上並無列出第114(9)條是不妥的。
7.《裁判官條例》(第227章)第27條列出當主審裁判官覺得傳票在內容或形式上有欠妥之處時須如何處理。而香港終審庭在謝素素(譯音)[1]一案亦已就裁判官應如何運用該條例作出裁定。終審庭指根據該條例，裁判官有責任在作出修訂或撤銷申訴、告發或傳票兩者之間，以前者為重。在無不公平情況下，裁判官必須(在有法定的保障下)作出修訂[2]。
8.若不妥之處祇是涉及漏了列出第114(9)條，本席實看不出作出修訂會對答辯人有何不公之處。
9.本案的爭議點在於「無合理某解」是罪行元素之一抑或是辯護理某本席在此一提，上訴人及答辯人均同意若「無合理某解」是元素之一，傳票亦祇是「不妥」，而非「無效」。而在邱玉龍(譯音)[3]一案，終審庭亦已裁定以第27條訂定的廣泛修訂情況而言，「無效」此論點在第27條是無甚麼作用的[4]。
無合理某解是否元素之一
上訴人理某
10.上訴人代表黃達華大律律陳某指「無合理某解」並不是該條例的罪行元素，而祇是賦予答辯人的一個辯護理某。他指《刑事訴訟程序》(第221章)第94A條可以引用於本案，而林旭輝(譯音)[5]一案的情況與本案有別。
11.黃大律師指林旭輝一案的案情特別，轉讓(transfer)旅行證件本身不是一件特別壞的事情，而觀乎有關刑罰，控某確須證明「無合理某解」。但本案的情況不同，條例基本上是管制「無牌」從事槓桿式外匯交易，性質與處理「無牌駕駛」[6]及「在公眾地方管有攻擊性武器」[7]的條款相若，因此，「無合理某解」是賦予一名被告的答辯理某。
答辯人理某
12.答辯人代表葉德强大律師指既然第114(9)條本身才是罪行，條文內容「無合理某解」是構成控某的法律一部份。
13.鑑於《刑事訴訟程序條例》第94A(2)(a)條的條款，答辯人認同控某無須於傳票告發內容否定被告人持有牌照進行有關受規管活動，「沒有牌照」並非控某元素；一名被告人有責任舉證他持有牌照進行有關受規管活動，作為辯護理某。「無合理某解」則是罪行元素之一。一名人士若違反了第114(3)條，但不是「無合理某解」，該人便無犯法，即使該人可能會受「紀律處分」也不定。
14.葉大律師亦指出第114(3)及(9)條是一嚴重罪行，經公訴程序定罪可以判2年監禁，因此將「無合理某解」的舉證責任推向答辯人並不公平，亦不符合香港特別行政區《基本法》第39條的無罪推定。葉大律師將本案有關條文與《防止賄賂條例》(第210章)第14條作比較，並引用案例吳保安(譯音)[8]支持其論點。
討論
15.在林旭輝一案，終審庭處理某是《入境條例》(第115章)第42(2)(a)(ii)條。該條例內容如下：
「(1)……
(2)任何人——
(a)(i)……
(ii)沒有合理某解而向另一人轉讓，任何旅行證件、……
(b)……
(c)……
即屬犯罪。
(3)……
(4)任何人犯本條罪行——
經公訴程序定罪後，可處罰款$150000及監禁14年；及(由1981年第66號第3條修訂；由1996年第25號法律公告修訂)
經簡易程序定罪後，可處第6級罰款及監禁2年(由1996年第25號法律公告修訂)
(5)……」
16.終審庭在詮釋有關法例時，裁定「無合理某解」必須與「轉讓」旅行證件共存才罪成。
17.終審庭亦考慮了《刑事訴訟程序條例》(第221章)第94A條的「否定聲言」條文。LordWoolf裁定第94A(4)提及的「合理某解」祇適用於第94A(1)所述的情況：
「(1)任何指稱犯某罪行的公訴書、控某、申訴或告發，無須否定對訂立該罪行的法律的實施的任何例外規定或豁免或限制。」[9]
18.LordWoolf將第42(2)(a)(ii)條罪行與無合法權力或良好理某而「在公眾地方攜帶有刀鋒物品」此罪行作比較，指出立法方針是令「攜帶有刀鋒物品」為罪行。就第42(2)(a)(ii)，「無合理某解」的舉證責任在控某[10]。
19.本席已詳細考慮黃大律師及葉大律師的陳某。本席不打算將他們提及的條例一一列出。
20.在本案，綜觀第114條的內容，尤其是第114(3)及114(9)條,法例是將「無合理某解」納入為罪行元素的。誠然，本案亦涉及控某指答辯人「無牌」，而根據上述《刑事訴訟程序條例》第94A，控某不須舉證證明答辯人無牌。若答辯人想顯示他有牌照，舉證責任在答辯人，基準是相對可能性兩者何者較高但此並不表示控某無須證明答辯人是在無合理某解下違反114(3)條。本案的情況並非與林旭輝有重大分別。該案的原則適用於本案。
21.雖則一般而言，某人是否有「合理某解」，很可能祇有該人才知曉，但這並不表示控某須證明「無合理某解」有不妥之處(正如終審庭在林旭輝及高等法院原訟法庭在吳保安的裁定)。
22.除了條例的條文內容顯示「無合理某解」是元素之一外，本席亦考慮到立法精神。假若法例的目的是任何人違反了114(3)條便干犯了罪行，「無合理某解」是辯護理某的話，法例大可以明言(如《版權條例》第118(5)條、及《商品證明條例》第9(4)條)。
23.本案所涉及的違規情況，與違反《公安條例》第33條「在公眾地方管有攻擊性武器」罪行很不同。若控某須證明一名被告「無合理某解」在公眾地方管有攻擊性武器，會有相當困難。法例須保障人身安全，在此情況下，「無合理某解」並非控某須證明的罪行元素，而是辯護理某，亦無可厚非，無不公平之處；何況檢控某獲律政司長授權，對一名人士有某程度上的保障。LordWoolf在林旭輝一案亦提及相類似罪行(上述第18段)。
24.本案的情況不同。控某案情指答辯人以業務形式進行受規管活動(槓桿式外滙交易)，案件涉及三名人仕前往答辯人任職的公司開戶及買賣外滙。答辯人亦告知該等人仕其公司徵收利潤的18%作為佣金等等。
25.控某指答辯人無牌照。若答辯人指他有牌照，他須在何者可能性較高基準下證明他有牌。若他行使權利不作證，辯方便無提供證據顯示答辯人是有合理某解的了。在此情況下，法庭亦可因應控某提舉的證供證據裁定是否能達致唯一合理某斷答辯人是「無合理某解」而違反114(3)條。
裁定
26.本席認同葉大律師的陳某見解。第114條標題是「對經營受規管活動的業務的限制」，法例並不容許任何人在無獲發牌或註冊情況下經營或以業務形式執行若干受規管職能。第114(3)本身並不是罪行條文。一名人士單單違反114(3)並無犯罪，祇是在「無合理某解」下而違反114(3)才屬犯罪。本席裁定「無合理某解」是罪行元素之一。
裁判官應否作出修訂
27.《裁判官條例》(第227章)第27條清楚列明裁判官修訂控某的權力：
「(1)如主審裁判官覺得——
(a)任何申訴、告發或傳票在內容或形式上有欠妥之處；或
(b)申訴、告發或傳票與為支持申訴、告發或傳票而提出的證據之間有任何差異，
則除第(2)款另有規定下，他須作如下處理——
(i)如他信納對申訴、告發或傳票作出修訂不會造成不公正情況，則須作出修訂；或
(ii)撤銷申訴、告發或傳票。
(2)凡有下述情況，主審裁判官須修訂申訴、告發或傳票——
(a)第(1)款所述的欠妥之處或差異並非具關鍵性；或
(b)任何因修訂而可能造成的不公正情況，可藉判付訟費的命令、延期聆訊、給予許可重新傳召證人及進一步訊問證人或傳召其他證人而得以糾正。
(3)……
(4)……」
上訴人陳某
28.黃大律師陳某指即使「無合理某解」是第114(9)條的其中一罪行元素，須在罪行詳情列出，如原審裁判官所言，該控某祇是不妥(defective)，並不是無效(nullity)，依據《裁判官條例》第27條，原審裁判官有權力作出修改。
29.黃大律師指根據(第227章)第27(2)(b)條，任何因修訂而可能造成的不公正情況，可藉判付訟費的命令、延期聆訊、給予許可重新傳召證人及進一步詢問證人或傳召其他證人而得以糾正，主審裁判官須修訂告發。
30.在本案，當控某申請修改控某時，聆訊剛剛開始，控某還沒有傳召任何證人。若原審裁判官批准控某修改控某申請的話，在控某修改之前或之後，控某的性質是一樣、控某的案情是一樣，控某欲傳召的證人並沒有增加或減少。
31.黃大律師強調答辯人根本無指出作出修改會對他造成任何不公平之處，亦無陳某即使將案件押後、獲判令訟費、或重新傳召證人等等亦不能糾正不公平之處。黃大律師指以本案情況而言，即使修改對答辯人構成不公正，訟費、延訊及傳召證人的命令可以糾正不公。
32.黃大律師亦指在考慮第27(2)(b)條時，原審裁判官錯誤考慮了下列兩元素：(一)從證監接見答辯人開始至聆訊日期已有年半之久，及(二)通常的懲罰是罰款1,500元至6,600元。黃大律師指裁判官祇可考慮條例列明的三範疇：押後聆訊、給予訟費、傳召證人。
答辯人陳某
33.葉大律師雖在書面陳某指裁判官拒絕上訴人修訂傳票的申請並無錯誤，在作出口頭陳某時，葉大律師就答辯人根本從無向裁判官表示有何不公之處、控某雙方亦從無要求將案押後等等情況，實不能作出強而有力的陳某，支持裁判官的做法。
裁定
34.本席已裁定「無合理某解」是罪行元素之一。除了傳票必須列出是違反了第114(9)條外，在控某詳情亦必須列出「無合理某解」。傳票是有欠妥之處。
35.本席考慮了本案發生的情況，實看不出作出修訂會對答辯人有何不公之處。由案發至裁判官聆訊，為期超過一年此事，控某就此作出解釋。答辯人無向裁判官申請以延誤為理某剔除傳票(本席當然明白答辯人當時無律師代表)。控某當日已準備就緒，證人已可以出庭作證。裁判官本人察覺傳票有不妥之處，他告知控某代表律師，而後者並非立刻接納裁判官的觀點。經數度押後，控某才要求作出修改。裁判官考慮了一名知情第三者會否認為修訂會對答辯人就法律問題此議題上的發言權不受保障，認為該名第三者有可能認為裁判官「名則責難、實則偏幫控某」，「以達到可對答辯人定罪的目的」。本席認為裁判官是顧慮過多。
36.第27條開宗明義說「如主審裁判官覺得……」，明顯法例是顧及在主審裁判官覺得申訴、傳票有欠妥之處或與指出證據有差異時須採納的做法。在本案，正正就是裁判官本人察覺到傳票欠妥。雖然控某代表不立即認同裁判官的觀點，但她最終接納裁判官的看法，並要求作出修訂。一名「知情」(本席強調是知情)的第三者不會認為裁判官作出修訂會對答辯人不公。
37.況且，法庭在考慮審訊是否公平時，不單祇須顧及辯方，亦要顧及控某，對雙方公平(參看潘就昌(譯音)[11]一案，終審庭採納MayJ在JohnBryce[12]一案的判詞[13])。
38.裁判官在考慮是否有不公平之處，須顧及控某案情及案件是否有不合理某誤，但裁判官不應考慮刑罰會為何。
39.以本案而言，裁判官應向答辯人解釋修訂的理某及內容，告知答辯人他可考慮要求有法律代表，及向答辯人查詢修訂對他會否有不公平之處。若有不公平之處，裁判官便須考慮不公平之處能否以法定的三種情況(即押後、給予訟費及傳召證人)而得以糾正。
40.裁判官在答辯人並無表示有何不公平之處此情況下，他本人自行認為給予訟費、押後聆訊及傳召證人不能糾正不公平之處。裁判官此舉實令人費解。
41.裁判官既然裁定傳票有欠妥之處，若他決定不作出修訂，根據第27條他便須將傳票撤銷，而非讓控某就欠妥之傳票傳召證人。裁判官不立即撤銷傳票，反而讓控某傳召證人，而又在控某第一證人尚未完成證供前便撤銷傳票，不是恰當的做法。
42.就裁判官的呈述法律問題，本席的回應如下：
(i)正確。
(ii)不正確。
(iii)不正確。
(iv)(a)正確。
(b)正確。
(c)不正確。
(d)不正確。
(v)不正確。
(vi)不正確。
應否發還裁判法院重新審理
43.既然裁判官拒絕作出修訂此決定是不正確的，理某答辯人須就修訂了的傳票接受審訊。黃大律師要求本席頒令將案件發還裁判法院重新審理。
44.葉大律師則持相反意見，他指答辯人已受事情影響多時，案件發生在2004年6月至12月期間，距今已有三年。答辯人並無做出任何事令案件不能迅速審理。葉大律師指在考慮了相關案情及答辯人若罪成可能被罰的情況，法庭可行使酌情權不將案件發還重審。葉大律師援引謝素素一案，指終審庭考慮了該案的特殊情況，決定不恢復涉案被告的定罪。
裁定
45.本席明白當答辯人在裁判官席前應訊時，已是離事發有1年之久，而控某當時已作出解釋，若裁判官正確處理某關修訂的申請，控某已準備就緒，案件可立刻開審。因裁判官拒絕作出修訂，才引致上訴人就有關的法律觀點提出上訴。上訴案件原本定於6月1日聆訊，鑑於答辯人無律師代表，本席將案件押後，以便答辯人可獲法律援助署委派大律師代表他，因此上訴案件在10月16日才正式聆訊。
46.本席在作出考慮時，顧及了依據「案情簡述」[14]所列的案情，經循簡易程序定罪可判處的刑罰，及本案的「來龍去脈」。答辯人的情況與謝素素一案的被告不盡相同。謝素素一案存有其獨特理某，令終審庭認為不應恢復定罪。本席認為以本案的所有情況而言，在公平的原則下，本席應將案件發還裁判法院，由原審裁判官繼續審理。
判令
47.原審裁判官須就三張傳票作出修訂，加入「第114(9)條」及「無合理某解」，並就修訂後的傳票展開聆訊。
(張慧玲)
高等法院原訟法庭法官
2007年6月1日
控某：由證劵及期貨事務監察委員會轉聘黃達華大律師代表。
辯方：無律師代表，親自出庭。
2007年10月16日
控某：由證劵及期貨事務監察委員會轉聘黃達華大律師代表。
辯方：由法律援助署委託鄭煥新、蔡秀蓮律師事務所轉聘葉德强大律師代表。
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