山东省济南市中级人民法院
行政判决书
(2003)济民三初字第X号
原告何某某，男，X年X月X日出生，回族，济南市中顺昌冷饮厂个体业主，住（略）-X号。
委托代理人姜某，济南信达专利事务所所长。
被告济南市知识产权局，住所地济南市X路X号。
法定代表人马某某，局长。
委托代理人侯志群、朱某某，该局法律事务处干部。
第三人济南群康食品有限公司，住所地济南市X路X号。
法定代表人于某某，董事长兼总经理。
委托代理人李某某，山东佳民专利事务所有限公司专利代理人。
原告何某某不服被告济南市知识产权局(以下简称济知局)济知侵权字[2003]第X号专利侵权纠纷处理决定，向本院提起行政诉讼。本院于2003年8月5日受理后，依法组成合议庭，并根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十七条之规定，依法通知利害关系人济南群康食品有限公司(以下简称群康公司)作为本案的第三人参加诉讼，于2003年9月4日公开开庭进行了审理。原告何某某及其委托代理人姜某，被告济知局委托代理人侯志群、朱某某，第三人群康公司委托代理人李某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告济知局于2003年7月17日作出济知侵字[2003]第X号专利侵权纠纷处理决定(以下简称处理决定)，认定事实如下：
群康公司于2002年7月18日就其冰棒包装袋(爽乐冰)向国家知识产权局申请外观设计专利，于2003年2月26日获得授权，专利号为ZL（略）.6，产品名称为冰棒包装袋(爽乐冰)，使用类别为食品包装袋。其外观设计主要特征是以蓝色爽字图案为核心，白底蓝字。目前，该专利的法律状态为专利权有效。何某某系济南市市中顺昌冷饮厂(原市中顺昌食品厂)业主。何某某生产销售的冰棒包装袋使用的图案为蓝字白底，主要图形为一爽字字形，与群康公司所保护的外观设计专利图案相近似，其用途与群康公司的专利使用类别相同。
济知局处理决定认为，群康公司的ZL（略）.6外观设计专利权有效，应依法受到保护。对于某某某未经专利权人许可。以营利为目的使用与ZL（略）.6外观设计专利所保护的图案相近似的图案，且使用类别相同，构成侵权，何某某提交的公证书不能证明其有合法的使用权，对其抗辩不予采信。该局依照《中华人民共和国专利法》第五十七条第一款、《专利行政执法办法》第13条、第33条第一款、《山东省专利保护条例》第22条、第23条、第26条规定，作出如下处理决定：一、何某某立即停止侵犯群康公司ZL（略）.6冰棒包装袋(爽乐冰)外观设计专利权的行为，销毁侵权包装印刷版和库存侵权包装，已经使用但未出售的立即收回产品，更换包装袋。二、案件受理费200元、处理费180元，共计380元，由何某某承担。
何某某不服济知局所作出的处理决定，向本院提起行政诉讼，诉称，根据专利法第六十三条第二款规定，“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，”不视为侵犯专利权。在群康公司申请专利前，市场上已经出现印有“爽”字冰糕包装袋的冰糕产品，其正是从冷饮零售摊点上买到印有“爽”字的冰糕包装袋样品，并于2002年6月21日委托河北省东光县X镇东豆塑料厂印制与专利产品相似的“爽”冰糕包装袋10万个。该协议书的签订日早于某康公司专利的申请日。根据该协议规定，东光县X镇东豆塑料厂于2002年6月30日将“爽”冰糕包装袋送其生产单位，其于2002年6月30日至今一直生产销售与群康公司专利相似的印有“爽”字包装的冰糕产品。虽然该产品已销售两个夏季，但是其并不知道该产品的包装在其批量投放市场以后被人申请了专利。综上所述，群康公司专利的包装袋在申请日之前已被专利权人和他人公开销售使用，已成为自由公知设计，属于某会公共财富，济知局认定其侵犯群康公司外观设计专利权证据不足，对其在申请专利前已经公开使用和销售与外观设计专利相近似的包装袋的事实认定错误，因此请求依法撤销该决定。
被告济知局答辩称，何某某所提交的证据，均存在其真实性无从认定的问题。本案第三人拥有有效专利权，其合法权益不容侵犯，何某某在不能证明其具有先用权的情况下，未经专利人许可，擅自使用他人专利，已构成侵权。因此，为了维护专利权利人的合法权益，为了维护行政机关行政权力的正常行使，请求人民法院维持处理决定。
第三人群康公司述称，何某某与东光县X镇东豆塑料厂的印刷协议书和制版费收条，存在协议书和收据不正规的问题，也无对方的营业执照证明及相关证明，而且协议书上没有制版图案，不能证明所印制的图案是何某某目前使用的产品图案，因此，协议书和制版费收条不具可信性。关于某某某的销售证明及公证书，销售证明没有相关的付款、收款证明及其它证明，其可信度存在问题；公证书只能证明田应国在2003年7月2日在公证处所说的事实，并不能证明2002年7月9日佳宝十一店所收冰糕外包装是何某案。因此，何某某所提供的证据均不能证明我方专利设计在专利申请日前已被公开销售使用，何某某没有先用权，并且我方专利现为有效专利。请求法院维持济知局的处理决定。
围绕本案被告济知局具体行政行为是否合法，当事人各方进行了举证和质证。
被告济知局就其行政执法程序向本院提交了专利侵权纠纷处理请求书、立案审批表、受理通知书、答辩通知书、请求证据登记保存书、涉嫌侵权产品登记抽样决定和抽样笔录、调查取证申请书、济知局致济南市技术监督局公函、口审笔录、调查笔录、合议组笔录决定审批表、处理决定，以及上述有关程序的送达手续等证据，证明其执法程序合法。
原告何某某及第三人群康公司对上述证据材料无异议，本院予以确认。
被告济知局就行政执法实体部分向本院提交了外观设计专利证书及授权公报、产品质量监督检验抽样单、包装袋实物、何某某抗辩材料一宗，并认为，何某某举证材料不能证明其拥有先用权。
原告何某某及第三人群康公司对上述材料均无异议，本院予以确认。
针对原告何某某是否拥有先用权问题，何某某提交如下证据：1－2、2002年6月21日其作为济南顺昌食品厂个体业主与东光县X镇东豆塑料厂王保通签订的印制冰糕包装袋协议书及制版费收据。3、加盖有济南佳宝乳业有限公司第十一商店印章和田应国名字的字条一份，上写有“花园庄爽五十箱2002年7月9日”。4、(2003)济市中证民字第X号公证书，即对田英国(田应国)声明书所作的公证。该声明称，2002年7月9日收到济南市中顺昌食品厂送来的“爽”冰糕50箱，并当即写下收条。5、王连声证明一份，证明2002年7月4日就经销济南市中顺昌食品厂生产的“爽”冰糕。6、加盖有济南乳品厂花园门市部印章的爽包装袋一个，其上写有：“我单位于2002年7月9日进济南市中顺昌食品厂爽冰糕五十箱，包装袋与此复印件相同”。7、写有“爽100箱×8＝800元济南市中顺昌食品厂2002、7、X号墙”内容的字据一份。以上证据证明原告在专利申请日以前已经公开使用爽包装袋，并进行了经营活动。
经质证，对证据1-5，与在行政处理中提交的材料一致，被告济知局、第三人群康公司无异议，可以采信。对证据6包装袋和证据7字据，被告和第三人均提出异议，认为上述材料未在行政处理中提交，同时该材料不符合书证的形式要件，不具备证据效力。本院认为异议理由成立，对证据6、7，不予采信。
第三人群康公司提交了外观设计专利证书、公报、专利年费收据，证明专利权的内容和有效法律状态，并陈述其外观设计专利的设计要点是带有阴影的“爽”字图案。对于某述证据和陈述，济知局和何某某均认可，本院予以确认。
济知局另提供了如下规范性文件：《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国专利法实施细则》、《专利行政执法办法》、《山东省专利保护条例》，作为行政处理的法律依据。
根据上述有效证据和庭审查证及辩论，本院认定以下事实：
群康公司于2002年7月18日向国家知识产权局申请了名称为“冰棒包装袋(爽乐冰)”的外观设计专利，授权公告日为2003年2月26日，专利号ZL（略）.6，该专利设计要点为带有阴影的“爽”图案。
何某某为济南市中顺昌冷饮厂(原济南市中顺昌食品厂)业主，其生产销售的冰糕包装袋使用的图案为蓝字白底，主要图形为一“爽”字，与群康公司的外观设计专利图案相近似，使用商品类别相同。
本院认为，根据《行政诉讼法》第五条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。具体行政行为是否合法体现在程序和实体及法律适用等方面。经查证和辩论，济知局的行政执法程序合法，原告何某某对此无争议。群康公司合法拥有“冰棒包装袋(爽乐冰)”外观设计专利权，并处于某效法律状态，何某某生产销售的冰糕包装袋与群康公司的专利图案近似，上述事实，济知局认定清楚，原告何某某亦无异议。本案争议焦点在于某某某是否侵犯了群康公司的专利权。何某某主张不侵权，其主要抗辩理由，一为先用权，即在群康公司专利申请日前，其已经制造、销售与专利图案相同的产品；二为申请日前涉案专利设计图案已经公开，其使用的为公知设计。对此，何某某应负有举证责任。从何某某在行政处理中举证材料看，印制协议和制版收据以及有关销售方面的证据，存在证据形式要件方面的欠缺，同时证据链也不完整，何某某未能提供证据证实其在专利申请日前委托他人制作的包装袋的设计图案，也未能提交其主张的在专利申请日前销售的包装袋图案，而有关人员的陈述为一种事后的回忆，其所提交的证据主观性强，客观证据不足，不能充分证明何某某在申请日前委托印制的包装袋及销售产品的包装袋的设计图案，从而无法确定何某某在申请日前制造销售的冰糕包装袋与群康公司的外观设计专利图案是否相同。而关于某知设计的抗辩，仅为何某某的单方陈述，亦无相关证据印证。综上，本院认为，何某某的主张不能成立，不予采纳。因此，被告济知局根据《中华人民共和国专利法》第五十七条第一款、《专利行政执法办法》第十三条、第三十三条第一款、《山东省专利保护条例》第二十二条、第二十三条、第二十六条之规定，对何某某所作的行政处理决定，认定事实清楚，适用法律正确，执法程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项的规定，判决如下：
维持被告济南市知识产权局济知侵权字[2003]第X号专利侵权纠纷处理决定。
案件受理费400元，由原告何某某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正、副本，并预缴上诉案件受理费400元，上诉于某东省高级人民法院。
审判长刘德宏
代理审判员林洁华
代理审判员李某军
二00三年十月二十八日
书记员崔盼
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