上海市第一中级人民法院
民事判决书
(2000)沪一中民终字第X号
上诉人(原审原告)：象山县第八建筑工程公司。住所地：浙江省象山县X路X号
法定代表人：林某，总经理
委托代理人：史某某，男，该公司工作人员
委托代理人：吕运来，浙江甬灵律师事务所律师
被上诉人(原审被告)：上海汇丰港务发展有限公司。住所地：本市松江区X镇X村
法定代表人：杨某某，董事长
委托代理人：金某某，该公司工作人员
委托代理人：倪寿明，北京市嘉华律师事务所律师
上诉人象山县第八建筑工程公司(以下简称象山公司)因建筑工程一案，不服上海市松江区人民法院(1999)松民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2000年9月5日受理后，依法组成合议庭，于2000年10月9日公开开庭审理了本案。上诉人象山公司之委托代理人史某某、吕运来，被上诉人上海汇丰港务发展有限公司(以下简称汇丰公司)之委托代理人金某某、倪寿明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，1999年4月20日，象山公司、汇丰公司间签订建设工程施工合同一份(No：（略）)，约定：由象山公司承包汇丰公司李塔汇新港区工程，建筑面积50，000平方米，承包范围为工程总包，合同价款人民币2，200万元；工期自1999年4月20日开工至2000年1月30日竣工；具体付款办法自签订合同后象山公司向汇丰公司收取总造价的30％，计人民币660万元，基础完成后收取总造价的30％，计人民币660万元，结构完成一半收取总造价的15％，计人民币330万元，结构完成收取总造价的10％，计人民币220万元，工程竣工收取总造价的10％，计人民币220万元，竣工决算清尾款。
嗣后，象山公司、汇丰公司又签订补充合同，约定：根据汇丰公司需要，工程项目可增可减，并另行签订单项工程合同，按实结算，合同方可生效；工程款付款方式为其前期及工程费用，由象山公司以材料名义垫付，象山公司、汇丰公司双方工程合同签订，象山公司方人员、机械进场后付人民币20，000元，待总工程量完成50％时，付工程款总造价的20％，计人民币440万元，工程全部完成，付工程款总造价的30％，计人民币660万元，余款待工程竣工验收后一年内分四季平均支付结清。1999年5月5日，象山公司、汇丰公司间又签订建设工程施工合同一份(N0：（略）)，工程名称为李塔汇新港区工程，建筑面积15，000平方米，承包范围为预算内道路、堆场，工期自1999年5月5日至1999年8月30日，合同价款人民币330万元(暂估)，竣工后按实结算。具体付款办法自签订合同后象山公司向汇丰公司收取总造价的30％，计人民币90万元，工程完成50％工作量，象山公司向汇丰公司收取总造价的30％，计人民币90万元，工程全部完成收取总造价的20%，计人民币60万元，工程竣工决算结清尾款。象山公司在与汇丰公司签订合同后，按合同约定对所承建工程进行施工，至1999年6月28日，象山公司因汇丰公司未支付工程款而停止施工。同日，象山公司编制道路工程决算书，对其施工完成的道路工程向汇丰公司报价人民币540，942．39元，经汇丰公司审核核定确认道路工程工程款人民币497，018．82元。同年7月6日，象山公司编制堆场工程决算书，对其施工完成的堆场工程向汇丰公司报价人民币827，638．56元，经汇丰公司审核核定确认该项工程工程款人民币800，000元。嗣后，象山公司多次向汇丰公司交涉，要求汇丰公司偿付工程款，汇丰公司则未予支付。为此，双方发生纠纷，以致涉讼。另查明，象山公司于1999年5月18日由上海市建筑企业管理处发给其上海市建设施工企业进沪许可证。同年5月25日，汇丰公司发给象山公司上海市建设工程施工中标通知书，鉴证部门为上海市松江区招投标管理办公室。同年5月31日，上述道路、堆场工程经项目报建，由上海市建筑企业管理处核发了施工企业工程项目施工登记卡。同年6月7日，上海市松江区建设工程质量监督站对上述道路、堆场工程出具了上海市建设工程质量监督书。又查明，1999年6月7日，象山公司为汇丰公司代付质监费、招标费等计人民币5，402元，同月14日代付培训考核费人民币280元，合计人民币5，682元。1999年11月9日，汇丰公司向象山公司发出退场通知，要求象山公司在同月14日16时前将施工现场所有材料、设施等全部拆除退场，否则，后果自负。原审审理中，象山公司也明确表示合同不再继续履行。
原审认为，象山公司、汇丰公司间于1999年4月20日签订的建设工程施工合同，为工程总包合同，1999年5月5日签订的建设工程施工合同为总包合同项下的具体工程的单项合同，均系由双方当事人协商一致自愿订立，且与法无悖，故应当确认有效。补充合同中关于前期及工程费用由象山公司以材料名义垫付的约定与上述两份施工合同中对工程款付款办法的约定相矛盾，且违反有关建筑法规的规定，故对此条款予以确认无效。考虑到本案的实际情况，合同继续履行已成为不可能，故象山公司、汇丰公司间签订的合同应当予以解除。由于汇丰公司在与象山公司订立合同，象山公司并按约施工后，未向象山公司支付工程款，致工程中途停工。象山公司对由其承建施工的道路工程实际完成的工程造价编制的工程决算书，已由汇丰公司签名、盖章，并审核核定。据此可以确认象山公司，汇丰公司双方对道路工程象山公司所完成施工的工程量已经进行了决算。对象山公司承建的堆场工程，象山公司对其施工所实际完成的工程造价编制的工程决算书，汇丰公司方施工现场监督人员田亚雄、赵伟东，总经理李勇经审核核定并签名，汇丰公司虽未在该决算书上盖章，但鉴于田亚雄、赵伟东、李勇的身份，三人的签字行为应当认定为职务行为。据此，可以确认象山公司、汇丰公司双方对堆场工程也已进行了决算。汇丰公司提供的汇丰公司于1999年8月24日出具的关于免除李勇总经理职务，解聘赵伟东、田亚雄原职务的决定的证据，经审查分析认为，该决定系汇丰公司单方作出，且李勇为汇丰公司方董事会董事兼总经理，其职务的任免须经过必要的程序，对此，汇丰公司未提供其他相应的证据予以佐证，故对此证据的有效性和合法性不予认定。综上，象山公司、汇丰公司间的债权、债务关系已经明确，汇丰公司应按双方决算将工程款偿付象山公司。关于质监费、招标费和培训考核费等费用，汇丰公司作为讼争建筑工程的建设方，该费用应由汇丰公司承担。现象山公司据此要求其为汇丰公司代付的上述费用由汇丰公司给付象山公司，理由成立，应予支持。象山公司要求汇丰公司归还代付电费，而其提供的证据为汇丰公司出具的收取象山公司人民币的收据，收款事由写明为借款，此证据不能证明象山公司为汇丰公司代付了电费，只能证明象山公司、汇丰公司间的借贷关系，与本案不属同一法律关系，故本案不予处理。象山公司要求汇丰公司按合同总价的5％，支付象山公司违约金1，305，000元的诉讼请求，缺乏法律依据；象山公司要求汇丰公司支付停工损失费828，000元，支付材料物品损失费359，485元，其提供的证据为其单方出具的材料物品清单、停工损失费清单和照片，上述证据法院无法确认其真实性和有效性，故上述诉请，难予支持。汇丰公司辩称象山公司施工的工程存在质量问题，因汇丰公司未提供有效证据，亦未提出明确的诉讼请求，故对汇丰公司上述主张法院不予处理。
原审法院审理后于二OOO年七月十九日作出判决：一、上海汇丰港务发展有限公司于本判决生效后十日内偿付象山县第八建筑工程公司工程款人民币1，297，018．82元。二、上海汇丰港务发展有限公司于本判决生效后十日内归还象山县第八建筑工程公司代付的质监费、招标费、培训考核费等费用计人民币5，682元。三、象山县第八建筑工程公司的其他诉讼请求，不予支持。案件受理费48，104元，财产保全申请费12，180元，合计诉讼费60，284元，由象山县第八建筑工程公司负担36，518元；上海汇丰港务发展有限公司负担23，766元。
判决后，象山公司不服，上诉于本院，诉称：由于被上诉人未按约支付工程款而导致停止施工，故被上诉人违约，应由被上诉人按工程总价的5％支付违约金；被上诉人还应承担上诉人停工期间的损失；由于被上诉人强行清场，故还应赔偿上诉人由此遭受的财产损失。综上，上诉人请求二审法院依法改判原审判决第三项。上诉人为证明其主张，在二审中提供新的证据如下：1、上海市建设工程定额管理总站规定的工程造价标准，用以作为计算上诉人停工期间损失的标准。2、施工现场的部分材料款发票，用以证明上诉人的材料物品损失。
被上诉人汇丰公司辩称，原判正确，要求二审法院予以维持。上诉人与被上诉人签订的施工合同因未办理《施工许可证》而为无效合同，故不存在被上诉人违约的情况；对上诉人提供的证据1，认为上诉人与被上诉人在合同中并未约定停工损失费，有关的标准是上诉人自行提供的，没有合同依据；对证据2，上诉人要求被上诉人赔偿被上诉人强行清场所致损失，但有关的财产损失是上诉人自行提出的，且工地上虽有些材料，但上诉人工作人员已取回。对此，被上诉人在二审中提供了证据如下：1、于1999年11月8日发给上诉人的公函；2、1999年11月13日上诉人工作人员取回工地上的材料的签字记录。
上诉人对被上诉人提供的证据发表意见如下：对证据1，其没有收到；对证据2，其予以认可。
经当庭质证，本院对双方当事人提供的证据认证如下：对上诉人提供的证据1，系上诉人擅自提出的计算标准，不予认定；证据2，不能证明与本案有关，故亦不予认定。对被上诉人提供的证据1，无证据证明上诉人收到，故不予认定；对证据2，予以认定。
经本院审理查明，原审法院认定事实无误。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同和以该合同为总包合同的项下具体工程的单项合同均系双方当事人的真实意思表示，且与法不悖，故应确认为有效。合同签订后，上诉人按约施工，但被上诉人未按约支付工程款，致工程中途停工，考虑到本案的实际状况，继续履行合同已成为不可能，故双方签订的合同应当予以解除。上诉人已就实际完成的工程量编制决算书，并获得被上诉人认可，故可以确认双方已就完成的工程量进行决算。上诉人诉称要求被上诉人支付违约金，在本案中虽是被上诉人违约在先，但双方在合同中并未对违约责任作过约定，故上诉人主张违约金某乏合同和法律依据；对停工损失费，因是上诉人依据自己提出的标准计算的，现被上诉人不予认可，且上诉人也无证据证明，另由于双方对工程已进行决算，双方明确了合同不再履行，故决算至清场期间的停工损失不应由被上诉人承担；对材料损失费，上诉人未提供证据予以证明，且工程经决算后上诉人理应退场，故该损失亦不应由被上诉人承担。综上，上诉人的上诉请求，缺乏理由和依据，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币48，104元，由上诉人象山县第八建筑工程公司负担。
本判决为终审判决。
审判长陈亚娟
代理审判员陶永信
代理审判员孔美君
二○○○年十一月六日
书记员张薇佳
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