上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2000)沪二中经终字第X号
上诉人(原审原告)徐某甲，男，汉族，X年X月X日出生，住（略），现住上海市X路X弄X号X室。
委托代理人盛诗柔，上海市震旦律师事务所律师。
委托代理人叶宗林，上海市震旦律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)徐某乙，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人汪欣，上海市闻达律师事务所律师。
上诉人徐某甲因股票买卖纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(1999)静经初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，双方当事人系兄弟关系。1993年6月10日被上诉人在其股东帐户上帮上诉人买入2万股中兴实业股票和1万股东方实业股票。同年8月16日根据上诉人委托，被上诉人在其股东帐户上又帮上诉人买入中兴实业2万股、东方实业1万股。至此，被上诉人共替上诉人买入6万股股票，用去人民币390，966.90元。1997年12月上诉人要求被上诉人将其所有的股票抛出，被上诉人遂于1997年5月21日、1998年2月18日、3月24日(含期间东方实业股票的送股、每10股送3股)予以抛出，得款88，904元，以上上诉人委托被上诉人买卖股票未明确具体的交易日期和价格。被上诉人于1998年4月至7月分三次共给了上诉人74，000元。事后上诉人以被上诉人向其陈述的交易价格和日期是虚假的和被上诉人未代其买卖股票亦不存在亏损为由，诉至法院。
另查，上诉人之妻曹某琴起诉被上诉人股票买卖赔偿纠纷案时，曹燕琴以其委托徐某乙卖出股票后，徐某将股票款给付曹为由，要求法院判令徐某款。上诉人当时也曾参加庭审，并未讲其妻的钱款已委托被上诉人购买法人股。
原审认为，上诉人委托被上诉人在被上诉人帐户上买卖股票，被上诉人接受委托，并实际进行了买卖操作，双方的委托关系成立，由此造成的盈亏责任应由上诉人承担。上诉人诉称被上诉人未按其要求交易法人股或未帮其购买股票的证据不足。现被上诉人承认收到上诉人390，966.90元为其买卖法人股，并列举了具体代上诉人买卖股票的日期及价格，对此应予确认。对被上诉人所称交易所剩款项多退还上诉人7万余元，无证据证明，不予采信。由于上诉人不能对委托交易的日期和价格举证，只得按被上诉人列举交易的日期和价格加以确认。据此被上诉人代上诉人买卖股票共计损失302，062.90元。还应退还上诉人(扣除74，000元)14，904元。由于双方尚未约定还款日期，并且上诉人对请求借款利息亦缺乏事实依据和法律依据，只能按被上诉人最后为上诉人卖出股票日期起算利息。据此判决：被上诉人应于本判决生效之日起十日内给付上诉人人民币14，904元；被上诉人应偿付上诉人自1998年3月24日至判决生效之日止，以欠付金额14，904元，按中国人民银行同期存款利率计算的利息；上诉人其余之诉不予支持；案件受理费8，150元，上诉人负担7，340元，被上诉人负担810元。
原审判决后，上诉人上诉称：被上诉人接收上诉人委托后为上诉人买进价值390，966.90元股票，由于被上诉人为上诉人买卖股票同时自己亦买卖股票导致无法认定何时为上诉人卖出股票。因此，原审认定1997年5月21日卖出中兴实业的证据不足，1993年8月16日买进的东方实业应认定在1993年8月18日卖出，据此，请求二审法院判令被上诉人赔偿174，905.90元及利息28，084元。
被上诉人辩称：1997年5月21日抛出中兴实业证据充分，1993年8月16日买进的东方实业在1997年12月上诉人下达卖出指令后于1998年3月24日抛出，1993年8月16日抛出的东方实业是被上诉人自己的股票，故不同意上诉人意见。
本案双方当事人的争议焦点为：1997年5月21日是否卖出中兴实业；1993年8月16日买进的东方实业股票被上诉人何时为上诉人卖出。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
另查明，被上诉人使用自己帐户为上诉人买卖股票时亦为自己买卖股票。被上诉人使用其在海南省证券公司上海业务部(以下简称“海南证券”)开设的帐户为上诉人买进中兴实业2万股、东方实业1万股；被上诉人使用其在广发证券有限责任公司上海石泉路证券交易营业部(以下简称“广发证券”)开设的帐户为上诉人买进中兴实业2万股、东方实业1万股。被上诉人于1997年5月21日在海南证券帐户上卖出9万股中兴实业(其中2万股是为上诉人卖出)同日卖出东方实业47，000股。被上诉人于1993年8月18日在广发证券卖出东方实业1万股。于1998年2月18日在广发证券卖出中兴实业2万股。1997年5月21日中兴实业的价格为2.02元，1998年2月18日中兴实业的价格为1.43元。
以上事实，由询问笔录、调查笔录，交易记录等为证。
本院认为，上诉人委托被上诉人用被上诉人帐户买卖股票，双方当事人系委托法律关系，因此被上诉人使用自己帐户为上诉人买卖股票同时自己亦买卖股票，并无不当。由于1997年12月上诉人要求被上诉人要求被上诉人为其卖出股票时并未确定卖出的时间和价格，被上诉人只要将其为上诉人买进的中兴实业4万股、东方实业2万股在1997年12月以后卖出均履行了受托人义务。经查证，被上诉人于1997年5月21日卖出中兴实业2万股属实，该笔交易虽在1997年12月上诉人要求被上诉人卖出之前，但卖出的价格比在1997年12月以后卖出价格高即交易的结果有利于上诉人；由于被上诉人于1997年12月要求被上诉人卖出股票，且无论海南证券还是广发证券的东方实业均在被上诉人名下，股票又属种类物，因此1993年8月16日买进的东方实业应认定在1998年3月24日卖出，上述股票卖出后的得款，上诉人亦接受了部分，综上，原审认定股票的卖出时间、价格与事实相符，原审判决并无不当。上诉人上诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币8，150元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长马全耀
审判员汤兵生
代理审判员马昌骏
二○○○年十月二十三日
书记员赵炜
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