上海市第二中级人民法院
刑事裁定书
(2000)沪二中刑终字第X号
原公诉机关上海市静安区人民检察院。
上诉人(原审被告人)周某，男，X年X月X日生，汉族，出生地江苏省常熟市，高中文化程度，系上海哈慈绿色食品营销有限责任公司业务员，住（略）。因本案于1999年10月19日被刑事拘留，同年11月24日被逮捕。现羁押于上海市静安区看守所。
辩护人刁某，上海市复兴律师事务所律师。
原审被告人魏某某，男，X年X月X日生，汉族，出生地上海市，高中文化程度，无业，住（略）。因本案于1999年11月7日被刑事拘留，同年11月24日被逮捕。现羁押于上海市静安区看守所。
上海市静安区人民法院审理上海市静安区人民检察院指控原审被告人魏某某、周某犯合同诈骗罪一案，于二000年七月二十一日作出(2000)静刑初字第X号刑事判决。原审被告人周某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上海市人民检察院第二分院指派代理检察员徐颖出庭履行职务，上诉人(原审被告人)周某及其辩护人刁某、原审被告人魏某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市静安区人民法院判决认定，被告人周某原系上海哈慈绿色食品营销有限责任公司(以下简称哈慈公司)业务员，1999年7月19日，哈慈公司与假冒天津中信实业公司上海公司(以下简称中信上海公司)总经理的缪为君签订了“七河源”大米的供货协议书。
1999年7月20日，被告人魏某某、周某和魏某集的谢建群及谢联系的购米个体户孙金光至本市松江哈慈公司仓库，由周某办理提米手续，并假冒缪为君在送货单上签名，提取了大米2万斤(价值人民币24，000元)，当场销赃给孙金光，得款人民币17，000元，其中4，800元由周某作为货款上交给哈慈公司，余款由魏、周、谢三人瓜分，魏某中分得人民币5，000元，周某中分得人民币5，200元。
1999年7月26日，被告人魏某某、周某与缪为君、谢建群、孙金光又至本市松江哈慈公司仓库，由周某和缪为君办理了提米手续，提取大米2万斤(价值人民币24，000元)，当场销赃给孙金光，得款人民币18，500元，其中4，800元由周某作为货款上交给哈慈公司，余款被瓜分，魏某得人民币2，700元，周某得人民币1，200元。
1999年7月29日，被告人魏某某、周某与谢建群、孙金光再次至本市松江哈慈公司仓库，由周某办理提米手续，并假冒缪为君在送货单上签名，提取大米37，600斤(价值人民币45，120元)，当场销赃给孙金光，得款人民币35，000元，其中14，024元由周某作为货款上交给哈慈公司，余款被瓜分，魏某得人民币12，476元，周某得人民币7，000元。
案发后，被告人魏某某退出赃款人民币20，000元，被告人周某退出赃款人民币13，200元，公安机关从缪为君处追缴人民币5，000元，均已发还哈慈公司。
以上事实，有下列证据证明：
1、哈慈公司出具的职工登记表证明，被告人周某于1999年4月1日起至哈慈公司任业务代表；中信上海公司的营业执照等书证证明，该公司的法定代表人是某兰根；中信上海公司的授权委任书证明，该公司的经理是陶根清，负责签订合同、协议等；缪为君也供认，其没有代表中信上海公司的合法手续，其持有的中信上海公司合同章、财务章系其私刻。上述证据证明，周某系哈慈公司的业务代表和缪为君并非中信上海公司合法代表、无签订合同权力的事实。
2、供货协议书证明，哈慈公司在1999年7月19日与假冒中信上海公司的缪为君签订了大米供货协议书，价格为每斤人民币1.2元。
3、哈慈公司编号为（略）的送货单证明，被告人魏某某、周某等人于1999年7月20日从哈慈公司提取大米2万斤，价值人民币24，000元；被告人周某供述证明，在送货单上的“缪为君”的签名，系其假冒缪为君所签，所提大米当场销售给谢建群叫来的购米个体户，周某得赃款人民币5，200元，另将人民币4，800元作为货款上交给公司；被告人魏某某的供述印证了周某的交代，并供认分得赃款人民币5，000元；谢建群和购米个体户孙金光的笔录，也印证了孙购米付款，魏、周、谢共同分赃的事实；哈慈公司出具的收据证明，收到此笔大米的货款计人民币4，800元。上述证据，证明被告人魏某某、周某和谢建群于1999年7月20日，假冒客户，提取哈慈公司价值人民币24，000元的大米2万斤，销赃后除将小部分货款上交公司外，大部分赃款被共同瓜分的事实。
4、哈慈公司的编号为（略）的送货单证明，缪为君于1999年7月26日从哈慈公司提取大米2万斤，价值人民币24，000元；缪为君的供述，印证了上述事实，并承认当场销赃，得款人民币18，500元，其中4，800元作为货款通过周某支付给哈慈公司，余款由缪、魏、周、谢瓜分，缪分得人民币9，300元，魏某周某得3，900元，谢分得500元，缪还供述当时交付了一张帐号与公司印鉴不符的支票给周某；被告人魏某某、周某的供述，印证了上述事实，并承认各分得赃款人民币2，700元和1，200元；谢建群、孙金光的陈述进一步印证了上述事实；缪为君交付的号码为（略）的上海城市合作银行支票反映付款单位为中信上海公司，帐号为（略），并留有缪为君的私人印鉴；上海张杨信用社的开户申请书证明，上述支票的帐号为上海杭飞时装厂的帐号，并非中信上海公司的帐号；中国建设银行上海市静安支行证明，该张支票系废票，不可使用；哈慈公司出具的收据证明，收到此笔大米的货款计人民币4，800元。上述证据证明，被告人魏某某、周某与他人结伙，以支付部分货款等为手法，骗取哈慈公司价值人民币24，000元的2万斤大米，销赃后得款予以瓜分的事实。
5、哈慈公司编号为（略）的送货单，证明被告人魏某某、周某等人于1999年7月29日从哈慈公司提取大米37，600斤，价值人民币45，120元；被告人周某供述，在送货单上“缪为君”的签名，系其假冒缪为君所签，当时缪并不在场，所提大米当场销赃给谢建群叫来的购米个体户，周某中分得人民币7，000元，另将人民币14，024元上交给公司；被告人魏某某的供述，印证了周某的交代，并承认分得赃款人民币12，476元；谢建群的陈述，印证了上述事实；哈慈公司出具的收据证明，收到大米货款人民币14，024元。上述证据证明，被告人魏某某、周某和谢建群于1999年7月29日，假冒客户，提取哈慈公司的价值人民币45，120元的大米37，600斤，销赃后除将部分货款上交公司外，大部分赃款被共同瓜分的事实。
原审法院认为，被告人魏某某、周某与他人结伙，采用签订合同、支付小部分货款等手段，骗取哈慈公司价值人民币6.9万余元的大米，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。
依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(三)项、第六十四条之规定，以合同诈骗罪分别判处被告人魏某某、周某各有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元；追缴被告人魏某某、周某赃款人民币六万四千四百九十六元，发还上海哈慈绿色食品营销有限责任公司(魏某某已退款人民币二万元，周某已退款人民币一万三千二百元)。
被告人周某上诉辩解其在犯罪中处于从属地位，分得赃款较少，原判量刑过重。1999年7月26日的购销大米是正常的生意活动。另，1999年7月29日送货单上的“缪为君”签名是魏某某所写。
辩护人对一审法院认定周某构成合同诈骗罪不持异议，提出赃款去向不明，认定周某1999年7月29日冒用“缪为君”签名的证据不足，在共同犯罪中，魏某某居间介绍，负责收款、分赃，起主要作用，原判没有区别主从犯，未认定周某为从犯系量刑不当。又，一审将由多人参与诈骗造成被害单位损失的后果判决由周某、魏某某承担，追赃不公。请求对周某减轻处罚。
上海市人民检察院第二分院认为，被告人周某三次伙同他人诈骗公共财物，分得赃款，其地位作用与魏某某相当，原判未区分主从犯并无不当。本案诉讼程序合法，认定两名被告人合同诈骗的事实清楚，证据确实、充分，建议二审驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
被告人周某身为单位业务员，以非法占有为目的，与被告人魏某某等人相勾结，利用哈慈公司与中信上海公司签订的供货协议，假冒中信上海公司名义提取货物，通过他人销赃得款，仅交付小额货款给被害单位，大部分货款由魏某某、周某等人瓜分，其行为构成合同诈骗罪。在共同犯罪中，由周某开具送货单、至仓库提取货物，由魏某某联系销赃，两名被告人的地位、作用相当，不存在主从犯的区别。经查，被告人周某到案后供述，在第一次提货时魏某某给其5，000元钱款时，“魏某拿着不要问”，其心中就有数了，他们是在骗这批大米。1999年7月26日，有魏某某、缪为君参与诈骗大米，销赃后得款人民币1.8万余元，周某当场分得赃款1，200元，周某应明知魏某某等人进行诈骗，与魏某某等人形成共同诈骗的故意和行为，周某关于1999年7月26日这一次提货属正常的生意活动的辩解不能成立。另查明，1999年7月29日的诈骗活动中，系被告人魏某某假冒“缪为君”在送货单上签名，但该节事实及辩护人提出的除魏、周某得赃款外的其余赃款去向不明的意见并不影响对周某、魏某某的定罪量刑。被告人魏某某、周某伙同他人进行诈骗，共同作案人均应对诈骗数额负责，在其他同案人未到案的情况下，原审按两名被告人参与诈骗的数额判令追缴赃款并无不当。周某的上诉理由及辩护人的意见均不能成立。
本院认为，上诉人周某、原审被告人魏某某以非法占有为目的，结伙他人，利用虚假合同，提取货物后，仅支付部分货款，骗取被害单位价值人民币6.9万余元的大米，数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪，应予处罚。原审法院根据两名被告人犯罪的事实、认罪态度及退出部分赃款等情节所作的判决并无不当，且审判程序合法。上海市人民检察院第二分院建议二审驳回上诉，维持原判的意见正确，本院予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长蔡安康
审判员沃春芳
代理审判员逄淑琴
二○○○年九月二十一日
书记员管勤莺
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