上海市第二中级人民法院
刑事裁定书
(2000)沪二中刑终字第X号
原公诉机关上海市杨浦区人民检察院。
上诉人(原审被告人)徐某甲，男，X年X月X日生，汉族，出生地上海市，高中文化程度，无业，暂住（略）(户籍在本市浦东新区X路X弄X号X室)。因本案于2000年1月11日被刑事拘留，同年1月25日被逮捕。现羁押于上海市杨浦区看守所。
辩护人马某某、朱某某，上海市竞业律师事务所律师。
上海市杨浦区人民法院审理上海市杨浦区人民检察院指控原审被告人徐某甲犯合同诈骗罪一案，于二○○○年七月二十一日作出(2000)杨刑初字第X号刑事判决。原审被告人徐某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上海市人民检察院第二分院指派代理检察员刘某兰出庭履行职务，上诉人(原审被告人)徐某甲及其辩护人马某某、朱某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市杨浦区人民法院判决认定，1996年6月下旬，被告人徐某甲以上海蓝天建筑工程总公司第十一公司第七工程处(以下简称第七工程处)名义，与上海市北工业新区金龙工业配套公司(以下简称金龙公司)签订了本市X路X号地块万安小区的《建设工程施工合同》(经查实非该公司承建)。后徐某其有该工程为幌子，在对该工程未核实和具体落实的情况下，称其可以将该工程的钻孔灌注桩施工业务转包给甘肃地质工程总公司(以下简称甘肃公司)施工，同时以第七工程处公司名义向甘肃公司提出借款人民币20万元作为启动资金，一个月还清的要求。1996年6月20日，为了能接到此工程，甘肃公司与第七工程处签订了为期1个月的《流动资金借款合同》，同年6月24日又签订了《上海万安小区高层钻孔灌注桩施工合同》，同日开出20万元支票交给被告人徐某甲，徐某了甘肃公司一张签发日期为1996年7月24日、金额为人民币20万元的期票。当甘肃公司的20万元借款到手后，被告人徐某甲却将其挥霍殆尽。甘肃公司发现被骗后，多次向被告人催讨，徐某甲自知无力还款，自1996年6月至2000年1月10日被抓获期间，逃匿他处。案发后，被告人徐某甲的家属帮助退出赃款人民币2万元，已由公安机关发还给被害单位。
以上事实有：证人姜某、徐某乙、刘某丙、倪某某、曹某丁等人的证词；有流动资金借款合同、上海万安小区高层钻孔灌注桩工程施工合同、中国人民建设银行上海市分行签发本票申请书、上海川北城市信用社进帐单、上海市城市信用合作社支票、上海城市合作银行支票、中国人民银行上海市分行汇票委托书、收据、上海城市合作银行川北支行分户帐、法人委托书、介绍信等书证；上海市公安局鉴定书、上海市杨浦区人民检察院司法会计鉴定书；被告人供某等证据予以证实。
原审法院认为，被告人徐某甲以非法占有为目的，以签订合同的形式骗取国有财产，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第二百二十四条第(五)项、第六十四条之规定，以合同诈骗罪判处被告人徐某甲有期徒刑八年；责令被告人徐某甲退赔人民币十七万元，发还给甘肃地质工程总公司。
徐某甲上诉提出原判量刑过重，要求从轻处罚。
辩护人认为，被告人徐某甲负责的第七工程处挂靠在上海蓝天建筑工程总公司第十一公司，徐某观认为挂靠单位是真实的，承包及转包万安小区工程的合同也是真实的，徐某了启动工程引入资金而向甘肃地质总公司借款20万元并无非法占有的故意，后来因引资失败导致所借之款无法归还，造成的后果应由上海蓝天建筑工程总公司及第十一公司承担，且徐某甲归还了3万元，请求法院作出公正判决。
上海市人民检察院第二分院认为，一审诉讼程序合法有效，认定被告人徐某甲犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分。根据徐某甲所开上海城市合作银行川北支行对帐单反映，徐某甲的帐户在向被害单位借款前仅有不足1元的存款，徐某甲骗得20万元后，仅归还了人民币1万元，之后音讯全无，从取得借款至案发在长达三年半的时间里，从未采取任何有效的还款措施，而徐某甲在借款当时向被害单位签发日期为1996年7月24日的期票从未兑现，也不能兑现，被告人徐某甲有利用假借合同实施诈骗的故意和行为。建议二审驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
徐某甲到案后供某，对于万安小区工程是否存在，其未核实，不管该工程是真是假，其目的就是想利用与金龙公司所签的合同骗取甘肃公司的钱款，徐某1996年6月就已知道万安小区工程不是金龙公司承接的。被告人徐某甲得知万安小区工程不是金龙公司承接的后，并没有返还为协作完成万安小区工程的高层钻孔灌注桩工程而向被害单位所借的20万元钱款，而是以汇票的形式将15万元汇入深圳用于其个人挥霍，其余5万元用于他用，在被害单位多次催讨之下，才通过徐某乙归还了1万元钱，之后从1996年6月至2000年1月被抓获，在长达三年半的时间内不予还款，或采取补救措施，而是藏匿他处，其主客观有诈骗的故意和行为，构成合同诈骗罪。
又查明，证人刘某己、倪某某的证言否认有上海蓝天建筑工程总公司第十一公司及王华英之人；上海市公安局出具的(97)沪公刑技文鉴字第X号《鉴定书》证明，流动资金借款合同上加盖的“上海蓝天建筑工程总公司第十一公司(7)”印文、上海市城市信用社支票上加盖的“上海蓝天建筑工程总公司财务专用章(8)”印文、上海市城市信用社开销户申请书上加盖的“上海蓝天建筑工程总公司”印文，与样本不一致。此证据证明，上海蓝天建筑工程总公司没有设立第十一公司，亦不存在第七工程处。且被害单位被骗的人民币20万元钱款被徐某甲占有，上海蓝天建筑工程总公司未得分文利益，故上海蓝天建筑工程总公司与徐某甲没有法律上的权利义务关系。故辩护人认为造成的后果应由上海蓝天建筑工程总公司承担的意见无法律依据，不能成立。
本院认为，上诉人徐某甲以非法占有为目的，以签订借款合同的方法，取得被害单位钱款后逃匿，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予处罚。徐某甲诈骗19万元，属数额巨大，依法应处三年至十年有期徒刑，原判对其量刑八年，并无不当。徐某甲上诉要求从轻处罚，本院不予准许。原审判决根据徐某甲犯罪的事实、认罪态度及退出部分赃款等情节，对其所作判决并无不当，且审判程序合法。上海市人民检察院第二分院建议二审驳回上诉，维持原判的意见正确，本院予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长蔡安康
代理审判员王承晔
代理审判员逄淑琴
二○○○年九月十九日
书记员管勤莺
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