上海市第二中级人民法院
刑事裁定书
(2000)沪二中刑终字第X号
原公诉机关上海市闸北区人民检察院。
上诉人(原审被告人)杨某某，男，X年X月X日生，汉族，出生地江苏省苏州市，初中文化程度，苏州市平江区古香阁书店经营者，住（略）。因本案于1999年9月8日被刑事拘留，同年10月14日被逮捕。现羁押于上海市闸北区看守所。
辩护人傅某某、周某某，上海市南星律师事务所律师。
上海市闸北区人民法院审理上海市闸北区人民检察院指控原审被告人杨某某犯合同诈骗罪一案，于二○○○年六月十五日作出(2000)闸刑初字第X号刑事判决。原审被告人杨某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上海市人民检察院第二分院指派检察员贺某出庭履行职务，上诉人杨某某及其辩护人傅某某、周某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市闸北区人民法院判决认定，1998年3月底，被告人杨某某在中国书店出版社业务员王建国的陪同下至新华书店上海发行所图书发行中心(以下简称发行中心)，谎称其是中国书店出版社苏州古香阁书店业务负责人，要与发行中心建立购书关系。当天，杨某某以“中国书店苏州门市部”的名义与发行中心签订了一份《关于建立沪版图书供销协议》，协议的主要内容为：发行中心提供沪版书籍，发行中心在发货后两个月内向杨某收书款。被告人杨某某提供了税号及开户行中国建设银行苏州分行平江办事处(以下简称建行平江办)的帐号。从1998年4月2日至同年10月13日，被告人杨某某及杨某雇员陈某富从本市X路X号发行中心发货处分10次，提走码价为人民币150余万元，实价为人民币100余万元的各类图书。所得书籍销售得款后被杨某某用于个人投资、花用或将部分书籍用于抵债。同年8月3日，发行中心以NO.（略）号凭证托收书款9万余元，同年9月11日收到建行平江办的拒付理由书，理由为“税号不对”，并注明“该单位在我办，往来很少，平时用于交税，帐上余额较少，无法扣滞纳金，且经我们多次催促，才交凭证，并填拒付书”。同年9月4日，发行中心以NO.（略）号托收书款35万余元，同年9月16日收到银行退回的托收书，注明“已销户”。发行中心发现被骗后，于1998年12月至1999年6月，多次派人至苏州找杨某某或与杨某某电话联系，杨某而不见或以谎言搪塞。至案发，被告人杨某某分文未付书款。公安机关接报后，于1999年9月7日将被告人杨某某抓获，从杨某查获各类书籍码价人民币100余万元，其中属被害单位的图书码价为人民币20万余元，并从杨某人开设的酒吧内扣押了价值人民币5万余元的彩电、空调等物。
以上事实，有苏州市平江区X街道就业管理所出具的材料证明，被告人杨某某的苏州古香阁书店系挂靠该所的企业，实为个体，同时又证明在该管理所管理范围内没有中国书店出版社苏州古香阁书店；杨某某与发行中心签订的《关于建立沪版图书供销协议》证明，杨某某以“中国书店苏州门市部”的名义与发行中心签订了购书协议；发行中心报案材料，证明杨某用该协议从被害单位处分十次提走了码价为人民币150余万元，实价为人民币100余万元的图书；证人田某某、叶某某、贺某甲的证言，证明被告人杨某某以中国书店苏州门市部的名义与发行中心签订图书供销协议，杨某走各类图书码价为人民币150余万元，实价为人民币100余万元，两次托收书款均遭拒付，之后多次以各种方式寻找杨某某未果，至案发杨某某未支付一分书款；发行中心的银行托收凭证、中国建设银行苏州分行平江办事处的拒付理由书及退回的托收书证明，杨某供税号不符、存款不足用于交纳税款的帐号，由于被告人杨某某的上述行为影响了该行的信誉，叫杨某即销户，故杨某1998年9月予以销号等证据证实。
原审法院认为，被告人杨某某以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取被害单位财产，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(四)项、第六十四条之规定，对被告人杨某某犯合同诈骗罪判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一万三千元；追缴非法所得发还被害单位。
被告人杨某某上诉提出其没有谎称“中国书店出版社苏州门市部”或“中国书店出版社苏州古香阁书店”的名义与发行中心签订购书协议，双方之间系经济纠纷，不是合同诈骗。
杨某某的辩护人认为，被告人杨某某以苏州古香阁书店的名义与发行中心签订购书合同，不存在虚构事实。杨某签订合同时提供的国税号是真实的，发行中心托收书款时正值税号统一变更，故税号不符的责任不在杨某某。苏州古香阁书店的开户银行建行平江办在拒付理由书上注明“该单位在我办，往来很少，平时用于交税，帐上余额较少，无法扣滞纳金，且经我们多次催促，才交凭证，并填拒付书”，没有其他证据证实。辩护人为此提供了一张华夏银行的现金支票，以此证明杨某某在华夏银行开有帐户，并告知了发行中心。另外，有部分书籍系陈某富提走，杨某某提走书籍的确切数不清。建议二审以事实不清，发回重审。
上海市人民检察院第二分院认为，一审诉讼程序合法有效，一审法院认定被告人杨某某合同诈骗的事实清楚，证据确实、充分。被告人杨某某冒用他人名义，向被害单位提供虚假的国税号，并用余额较少的帐户作为付款的途径，在被害单位催要书款时，又避而不见，并将其销售所得用于抵债，其行为构成合同诈骗罪。建议二审驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
被告人杨某某供述，其与发行中心签订合同时就没有履行合同的能力，只想将书拉回，销掉赚些钱派用场。其销书所得款用于开设酒吧或个人开销，部分书籍用于抵债，因无力支付发行中心书款，故多次避而不见。杨某某的供述证明其与发行中心签订合同时就无履行合同的诚意。杨某某提供给发行中心只是平时用于交税的银行帐户，建行平江办的存款明细帐证明古香阁书店存入该行的款项最多不超过1，000元，使发行中心第一次托收书款因税号不对、存款不足遭到拒付，第二次因销户又遭拒付。关于税号问题，经查，苏州市国税局、地税局出具的材料证明苏州古香阁书店的国税号为（略）、地税号为（略），无一与杨某某提供给发行中心的税号（略）相符。且在合同签订的前后，古香阁书店并不存在合并或设立分支机构，亦即不存在税号的变更。由此证明，杨某签订合同之初，故意提供虚假的税号，无履行合同的诚意；关于销户问题，建行平江办出具的材料证明，古香阁书店拒收托收票据，影响了该行的信誉，该办通知其立即销户，否则将强行销户，故古香阁书店于98年9月予以销号。对这一情况杨某有告知被害单位或采取相应的补救措施，致第二次托收书款遭拒付。杨某某将销售的书款或用于投资、开销，或将部分书籍用于抵债，并以各种理由避而不见，至案发分文未付，表明杨某支付书款的能力而故意不付。
被告人杨某某的行为，证明其在签订、履行合同的过程中，提供税号不符、存款不足的银行帐号，提取被害单位的书籍，销售得款不予支付书款，之后以各种理由避而不见，至案发分文未付，其行为不是正常的经营行为，而是利用合同进行诈骗，构成合同诈骗罪。
关于辩护人提供的一张华夏银行的空白现金支票，不能证明杨某书店在该行开设帐户，且华夏银行苏州支行营业部于2000年4月14日出具的材料证明该营业部“无以苏州古香阁书店名义设立帐户”，关于杨某华夏银行之帐号告知被害单位也得不到证人证某的印证，故辩护人的此辩护意见无事实依据。
关于被告人杨某某收到码价人民币150余万元、实价人民币100余万元书的事实，有证人陈某某证言证明，陈某1998年10月离开古香阁书店，之前所提书籍全部交给杨某某，且有发行中心证人田某某、叶某某、贺某甲的证言，发货清单等证据予以佐证，事实清楚，证据确实、充分。辩护人认为杨某某提走书籍的确切数不清的理由与本院查证事实不符，不能成立。
综上，被告人杨某某的上诉理由不能成立，辩护人的意见不予采纳。
本院认为，上诉人杨某某以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，取得被害单位的货物予以销售，销售得款用于他用不予支付货款，之后避而不见，诈骗被害单位货物，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪，依法应予惩处。原审法院根据杨某某犯罪的事实、性质及给被害单位造成的损失等情节，所作的判决并无不当，且审判程序合法。上海市人民检察院第二分院建议二审驳回上诉，维持原判的意见正确，本院予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长沃春芳
审判员包锦玉
代理审判员逄淑琴
二○○○年九月十四日
书记员管勤莺
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