上诉人(原审原告)陈某，女，汉族，X年X月X日生，住（略），身某号：（略）。
委托代理人荆成良、郑某，云南恒鑫律师事务所律师，均为特别授权代理。
被上诉人(原审被告)昆明市X区城市建设投资开发有限责任公司。
住所：昆明市X区X路西翥园一期X栋一层铺面。
法定代表人龙某，董事长。
委托代理人吴某琼，云南云典律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人陈某因与被上诉人昆明市X区城市建设投资开发有限责任公司（以下简称：西山区城投公司）定金合同纠纷一案，不服昆明市X区人民法院（2010）西法民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年12月3日受理后，依法组成了合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院经审理确认以下事实：2010年8月18日，陈某(乙方)与西山区城投公司(甲方)签订《“尚领明珠花园”认购书》，主要约定内容为：“一、乙方认购房屋的基本情况：乙方于2010年8月18日认购坐落于昆明市X区X街道办事处张峰社区居委会‘尚领明珠花园’X幢一单元X楼X号房，建筑面积87．88平方米，套内建筑面积68．37平方米，按建筑面积计价销售，销售单价为人民币6800元（以下均为人民币）每平方米，总价x元…二、付款方式：一次性付款方式支付房款的，乙方应于签订某认购书之日起7日内即2010年8月25日前，携带：房屋总款、身某、本认购书、定金收据等资料前往甲方售楼部签署正式《商品房购销合同》，并同时一次性付清全部房款及相关费用(定金可抵房款)…三、违约责任及其他事项：1、乙方在签订某认购书时应向甲方支付房屋定金2万元，该定金在双方签订某式的《商品房购销合同》后自动转为乙方支付的购房款。2、如在本认购书约定的期限内，甲方将约定的商品房另行出售他人，则甲方应双倍返还定金，本认购书终止。3、如乙方未在本认购书约定的期限内与甲方签订某式《商品房购销合同》及办理银行相关手续的，则视同乙方自动放弃该房屋的认购权，甲方无须事先通知或征得乙方同意，有权将该房屋另行出售，乙方无权要求甲方返还定金，本认购书终止…”认购书签订某日，陈某向西山区城投公司支付定金2万元。2010年9月13日，陈某以西山区城投公司要求其先行支付房款，不得更改合同，且拒绝陈某查验相关证照，导致陈某无法与西山区城投公司签订某同为由诉至人民法院，请求判令解除双方所签《尚领明珠花园认购书》、西山区城投公司返还定金承担损失并承担本案诉讼费。
原审法院认为：《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”从上述法律规定可确认，定金合同是指当事人为设定定金担保而达成的意思表示一致的合同。本案中，双方当事人在订某《商品房购销合同》前，为了保证该合同的订某及履行，签订某《尚领明珠花园认购书》，而依照认购书约定的内容(陈某预先支付西山区城投公司2万元定金，陈某履行相应义务后，定金抵作房屋价款，陈某不履行约定义务的，无权要求返还定金；西山区城投公司一方不履行约定义务的，应当双倍返还定金)来看，上述约定符合定金合同的法律特征，双方当事人之间建立的是定金合同关系。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法
律保护。”《中华人民共和国担保法》第九十条规定：“定金应
当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”陈某与西山区城投公司于2010年8月18日签订某《尚领明珠花园认购书》系双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，且陈某已向西山区城投公司实际交付定金，故双方当事人之间的合同合法有效，受法律保护，双方均应依照约定全面履行各自义务。对于陈某是否依照《尚领明珠花园认购书》中约定的内容履行了义务，双方当事人在庭审中持有不同意见。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中……对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”《尚领明珠花园认购书》中约定陈某应于2010年8月25日前，携带购房总款及相关材料前往西山区城投公司售楼部签署正式《商品房购销合同》，并同时一次性付清全部房款及相关费用，对于是否履行了上述义务，陈某作为负有履行义务的当事人，对此应承担相应举证责任，现陈某就其主张的其已履行义务，系因西山区城投公司原因导致《商品房购销合同》无法签订某事实并未提交确凿、充分的证据加以证实，相应举证不利后果应由其承担。根据本案当事人在认购书中约定的内容(如乙方未在本认购书约定的期限内与甲方签订某式《商品房购销合同》及办理银行相关手续的，则视同乙方自动放弃该房屋的认购权…乙方无权要求甲方返还定金，本认购书终止)，现陈某未举证证实其已履行了相应义务，故无权向西山区城投公司主张返还定金及承担相关损失。对于陈某要求解除《尚领明珠花园认购书》的诉请，《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案中，双方当事人已对认购书约定了解除条件，现解除条件成就，故对陈某要求解除认购书的诉请，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除陈某与西山区城投公司于2010年8月18日签订某《“尚领明珠花园”认购书》。二、驳回陈某的其他诉讼请求。原审案件受理费425元(西山区城投公司已预交)，由陈某承担。
原审判决宣判后，原审原告陈某不服，向本院提起上诉，请求判令：一、撤销昆明市X区人民法院(2010)西法民初字第X号民事判决书的第二项判决，判决西山区城投公司向陈某返还定金2万元；2、由西山区城投公司承担本案案件受理费。主要上诉事实与理由是：一、原审判决认定本案事实错误。原审判决已认定陈某提交的证据，没有认定西山区城投公司的证据，就应该认定陈某陈某的事实，但原审法院未认定陈某陈某的8月24日的事实。二、原审法院适用法律错误。本案不应适用《合同法》、《担保法》规定的情形，而是应适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定。
被上诉人西山区城投公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，陈某与西山区城投公司均未提交新的证据。
二审中，双方当事人对陈某持有《商品房购销合同》的事实予以认可，陈某认可西山区城投公司具备商品房预售资质，双方当事人均认可本案定金合同为定约定金，对该事实，本院依法予以确认。二审中，双方当事人对原审法院认定事实无异议。陈某认为原审法院漏认事实：2010年8月24日，陈某及其代理人到西山区城投公司售楼现场，未看到商品房预售的相关证照，且《商品房购销合同》不能被修改。西山区城投公司对该异议认为，陈某是看到商品房预售的相关证照后才签订某《“尚领明珠花园”认购书》；《商品房购销合同》打印及盖章部分系经住建部审批无法更改，其余空白部分可以修改。本院认为，陈某已经认可西山区城投公司商品房预售资质，其主张《商品房购销合同》不可修改且未提交充分有效证据予以证明，故陈某对原审认定事实提出的异议，本院不予支持。原审法院确认事实，经审查与本院二审查证事实一致，本院依法予以确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：西山区城投公司是否应退还陈某定金2万元。
本院认为：陈某主张因本案当事人的未能达成合意导致《商品房购销》合同未能签订，应适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订某、预订某方式向买受人收受定金作为订某商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订某商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订某的，出卖人应当将定金返还买受人”的规定，由西山区城投公司退还定金。对此，西山区城投公司持有异议，本院认为，陈某未提交充分有效的证据证明商品房买卖合同未能订某系因不可归责于当事人双方的事由，再结合《“尚领明珠花园”认购书》作为定约定金，已经对商品房基本情况、购买价款、签订《商品房购销合同》的时间及手续进行明确约定的事实，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，陈某应承担举证不利的后果，该上诉主张本院不予支持。返还定金的事实及法律依据，原审法院已经阐明，本院不再赘述。
综上所述，原审判决认定事实清楚，所作判决正确，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费425元，由陈某承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即具有法律效力。
本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向原审法院申请执行。
审判长陈某梅
审判员郝遵华
代理审判员徐国倚
二○一一年二月十六日
书记员陈某
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