上诉人（原某原某、再审被申请人）：洛阳明安建设工程有限公司（原某阳明安营造工程有限公司）。住所地：洛阳市X区X路X号X楼。
法定代表人：韩某乙，该公司经理。
委托代理人：付某某，该公司项目经理。
委托代理人：崔铭，河南威铭律师事务所律师。
上诉人（原某被告、申请再审人）：洛阳君隆鼎源置业有限公司。住所地：洛阳市X区X路中泰世纪花城。
负责人：冯某，洛阳君隆鼎源置业有限公司破产管理人某责人。
委托代理人：王某，该破产管理人某作人某。
委托代理人：曹某某，该破产管理人某作人某。
上诉人某阳明安建设工程有限公司（以下简称明安公司）与上诉人某阳君隆鼎源置业有限公司(以下简称君隆鼎源公司)建设工程合同纠纷一案，明安公司于2007年9月12日向洛阳市中级人某法院（以下简称原某法院）提起诉讼，请求：1、判令解除明安公司与君隆鼎源公司签订的《建筑工程安装施工合同》；2、判令君隆鼎源公司返还400万元保证金及利息（以同期银行贷款利率计算，自2006年11月3日起计算至实际还款完毕之日止）；3、判令君隆鼎源公司支付某完成土方工程款并承担误工及设备停滞的实际损失（具体数额以评估报告为准）；4、判令君隆鼎源公司承担违约金（自2006年11月9日起以6万元/日计算至合同实际被解除之日止）；5、本案的诉讼费、鉴某、保全费等由君隆鼎源公司承担。君隆鼎源公司未答辩、未到庭参加诉讼。2008年8月16日原某法院缺席审理作出（2007）洛民二初字第X号民事判决。原某判决生效后，2009年9月3日，君隆鼎源公司向本院提出再审申请。本院于2010年9月6日作出（2010）豫法民申字第x号民事裁定，指令原某法院再审。2011年7月7日原某法院作出（2011）洛民再字第X号民事判决。明安公司、君隆鼎源公司双方均不服再审判决，上诉至本院。本院于2011年8月29日受理后，依法组成合议庭，于2011年10月11日公开开庭审理了本案。明安公司委托代理人某百岁、崔铭，君隆鼎源公司委托代理人某豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原某法院原某、再审查明：2006年11月明安公司与君隆鼎源公司，双方就洛阳市X区X街（II标段）的土建及安装工程签订了《建筑工程安装施工合同》。该合同约定：总面积约x平方米，合同开工以开工报告为准，合同工期总日历天数240天，提供装修条件。工程价款约八千万，以实际结算为准。2006年11月3日，君隆鼎源公司收到明安公司400万元的保证金，同年11月7日，君隆鼎源公司召集明安公司与工程监理单位责令明安公司进入工地进行施工，明安公司正式开工。当明安公司进行了几万方的工程量并欲进行正式建筑施工时发现：按合同条款规定的明安公司的施工现场根本就没有满足动力电通、水通的施工条件，施工现场发掘出的文物没有出具有效的保护办法，致使该合同根本无法继续履行。经明安公司多次与君隆鼎源公司协商无任何结果。明安公司于2007年9月12日诉至原某法院。经该院委托中国建设银行河南省分行造价咨询中心对明安公司所做的工程量进行鉴某，鉴某结论为：（1）预算外签证（含土方）工程造价：x.19元；（2）临时房屋建筑费用：x.18元；（3）人某费损失：按每昼夜40元，计3人某97天计算，共计x元；（4）机械台班停滞费：1、塔吊8T：263.64元/台班，按97天计算，计x.08元；2、砼搅拌机350L：49.98元/台班，按97天计算，计4848.06元；3、砂浆搅拌机400L：25.94元/台班，按97天计算，计2516.18元；4、物料提升机5KN：22.83元/台班，按97天计算，计2214.51元；5、对焊机x：31.65元/台班，按97天计算，计3070.05元；6、切断机⊙40:8.61元/台班，按97天计算，计835.17元；7、弯曲机⊙40:6.28元/台班按97天计算，计609.16元；8、调直机⊙40：16.53元/台班按97天计算，计1603.41元；八项共计x.62元；（5）材料费计算：钢管停滞摊销补偿费x元；扣件停滞摊销补偿费x.66元。诉讼期间，君隆鼎源公司人某楼空，该公司住所地被张贴封条查封。另查明，明安公司原某出示的预算外签证单有监理单位或者君隆鼎源公司工作人某郭书峰、张小虎签字证明。双方签订的《建筑工程安装施工合同》专用条款第十条关于“违约、索赔和争议”的约定中发包人某约应承担的违约责任：（违约不付某付某的）每天按违约付某额的0.1%赔偿承包人某失，(违约不结算的)每天按结算总价的0.1%赔偿承包人某失。第十一条关于“其他”的约定中的第47条补充条款（三）又约定了违约责任：如到期没有按时完成，逾期十天（含十天）每天罚2万元；逾期十天至二十天（含二十天）每天罚4万元；逾期二十天后，每天罚6万元。如提前完成，提前十天（含十天）每天奖1万元；提前十天至二十天（含二十天）每天奖2万元；提前二十天以上，每天奖3万元。洛阳明安营造有限公司于2008年6月30日名称变更为洛阳明安建设有限公司。
原某法院原某认为：双方签订的《建筑工程安装施工合同》，是双方当事人某真实意思表示，不违反法律规定，应为有效合同。在合同实际履行中，明安公司按合同约定，向君隆鼎源公司交付400万元的保证金，并进入施工现场，完成了土建部分的挖掘工作。由于现场根本不具备满足电通、水通的施工条件，造成机械、人某、材料的停滞，致使该合同根本无法继续履行。经明安公司多次与君隆鼎源公司协商，均无任何结果导致诉讼。在诉讼中，君隆鼎源公司人某楼空。君隆鼎源公司在合同履行中的违约行为，导致合同无法履行，应承担违约责任。明安公司请求解除双方签订的《建筑工程安装施工合同》、返还所交400万元的保证金、赔偿机械、人某损失，予以支持。原某法院作出判决：一、解除双方签订的《建筑工程安装施工合同》；二、君隆鼎源公司于判决生效后五日内返还明安公司400万元的保证金及利息（按中国人某银行同期贷款利率计算从2006年11月3日起计算至款还清之日止）；三、君隆鼎源公司于本判决生效后五日内支付某安公司已完成土方工程款x.19元；四、君隆鼎源公司于判决生效后五日内支付某安公司临时房屋建筑费用x.18元；五、君隆鼎源公司于判决生效后五日内支付某安公司人某费损失x元；六、君隆鼎源公司于判决生效后五日内支付某安公司机械台班停滞费x.62元；七、君隆鼎源公司于判决生效后五日内支付某安公司钢管停滞摊销补偿费x元、扣件停滞摊销补偿费x.66元；八、君隆鼎源公司于判决生效后十日内按6万元/日计算自2007年5月12日起至合同实际被解除之日止支付某安公司违约金。以上二、三、四、五、六、七、八项给付某务，如到期未还，则当按照《中华人某共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定，加倍支付某延履行期间的债务利息。案件受理费x元，鉴某x元，保全费x元，共计x元由洛阳君隆鼎源置业有限公司承担。
原某法院再审认为：明安公司原某出示的预算外签证单有监理单位或者君隆鼎源公司工作人某郭书峰、张小虎签字证明，应予认定。原某诉讼中君隆鼎源公司不到庭，是放弃诉讼权利，法院委托鉴某合法。双方签订的《建筑工程安装施工合同》，是双方当事人某真实意思表示，不违反法律规定，应为有效合同。在合同实际履行中，由于君隆鼎源公司的违约，使该合同根本无法继续履行。后君隆鼎源公司人某楼空，转移了财产，逃避履行合同义务，直到被法院宣告申请破产，给明安公司造成巨大损失。明安公司的诉讼请求应予以支持。违约金数额为预期利润，参照合同土建部分的利润6%，乘以合同造价8000万元，为480万元。经该院审判委员会讨论决定，依照《最高人某法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款、《中华人某共和国合同法》第九十四条（二）项、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人某共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第(三）项之规定，判决:维持原某法院（2007）洛民二初字第X号民事判决一、二、三、四、五、六、七项，变更第八项为“君隆鼎源公司于判决生效后十日内支付某安公司预期利润480万元”。如果君隆鼎源公司未按原某法院（2007）洛民二初字第X号判决规定时间履行上述给付某务，应当按照《中华人某共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，按照中国人某银行同期贷款利率，加倍支付某迟履行期间的债务利息。案件受理费、鉴某、保全费维持原某。
明安公司上诉称：再审改判违约金每日6万元至合同解除之日为合同可得利益480万元，违反了不告不理的原某，请求维持原某法院（2007）洛民二初字第X号判决，驳回君隆鼎源公司的上诉请求。
君隆鼎源公司上诉称：一、1、原某、再审认定事实错误：明安公司的完工量少，离正式建筑施工的要求相差很远。2、君隆鼎源公司在水电、文物、图纸、施工手续等方面没有违约行为，不应该承担违约金。3、明安公司并非多次协商才拒绝施工，明安公司违约在先。二、原某时对证据就没有质证，君隆鼎源公司的诉权被剥夺。三、鉴某不合法，不能作为证据使用。四、再审判决君隆鼎源公司支付480万的违约金没有事实和法律依据。明安公司实际完成的工程量仅115.7万元，没有进行正式工程的施工。君隆鼎源公司请求撤销再审判决，依法改判驳回明安公司的诉讼请求。
双方对对方的答辩意见同上诉理由。
根据双方诉辩意见，本院确定本案的争议焦点为：1、君隆鼎源公司在合同履行中是否存在违约，以及因违约造成的损失，违约金应如何认定。2、原某、再审程序是否违法。
本院经审理查明：明安公司从2006年11月7日开工到2007年5月12日建设单位、施工单位、监理单位召开专题会议，完成了原某法院委托司法鉴某结论中所列的土方工程任务，之后因无法履行合同不再继续施工。在双方签订的《建筑工程安装施工合同》中，专用条款第十条关于“违约、索赔和争议”的约定中发包人某约应承担的违约责任，本合同通用条款第24条约定（关于发包人某付某程款）发包人某约应承担的违约责任：执行通用条款；本合同通用条款第26.4款约定（关于发包人某付某度款）发包人某约应承担的违约责任：每天按违约付某额的0.1%赔偿承包人；本合同通用条款第33.3款(关于发包人某程款结算)发包人某约应承担的违约责任：每天按结算总价的0.1%赔偿承包人某失。双方约定的发包人某他违约责任，见专用条款部分47条补充条款（三）：如到期没有按时完成，逾期十天（含十天）每天罚2万元；逾期十天至二十天（含二十天）每天罚4万元；逾期二十天后，每天罚6万元。如提前完成，提前十天（含十天）每天奖1万元；提前十天至二十天（含二十天）每天奖2万元；提前二十天以上，每天奖3万元。原某法院于2008年12月10日在《人某法院报》公告送达了该院（2007）洛民二初字第X号判决，自公告发出之日60日内不领取，逾期视为送达。原某判决生效后，君隆鼎源公司提出破产申请并申诉。原某法院于2009年12月18日作出（2010）洛民五破字第X号民事裁定，立案受理了君隆鼎源公司的破产申请，指定河南天基律师事务所为君隆鼎源公司的管理人。其他事实与原某法院查明事实一致。
本院认为：明安公司与君隆鼎源公司签订建设工程施工合同，是双方当事人某真实意思表示，不违反法律规定，应为有效合同。在合同实际履行中，明安公司按合同约定，向君隆鼎源公司交付400万元的保证金，并进入施工现场，完成了土建部分的挖掘工作。由于君隆鼎源公司提供的现场不具备满足动力电通、水通的施工条件，缺少基础梁施工图，缺少节点图，造成机械、人某、材料的停滞，致使明安公司对该合同无法继续履行。君隆鼎源公司对其造成合同不能履行这一根本性违约行为应承担违约责任。君隆鼎源公司辩称其没有违约的上诉理由不成立。君隆鼎源公司因违约造成的损失以及明安公司的已完成工程量有原某法院委托的司法鉴某为证且鉴某程序并无不当，应予采信。对明安公司请求解除双方签订的《建筑工程安装施工合同》、返还所交400万元的保证金及利息、赔偿机械、人某损失、支付某约金的诉讼请求，予以支持。至于违约金的计算问题，在明安公司与君隆鼎源公司签订的合同中，专用条款第十条关于“违约、索赔和争议”的约定中发包人某约应承担的违约责任、专用条款第47条补充条款（三）约定的违约责任，并不是关于解除合同的责任条款。在合同没有对因一方违约造成合同解除的法律责任进行明确约定的情况下，应根据合同法的基本原某去处理。再审认定违约金数额为预期利润480万元，是参照合同土建部分的利润6%，乘以合同总造价8000万元计算所得。这种计算方法符合合同法的基本规定和原某。因此，明安公司、君隆鼎源公司就违约金的上诉理由均不成立。君隆鼎源公司的其他上诉理由因缺少相应的事实加以证明也不成立。明安公司、君隆鼎源公司的上诉请求依法应予驳回。综上，原某法院再审认定基本事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，故对原某法院再审判决予以维持。根据《中华人某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持洛阳市中级人某法院（2011）洛民再字第X号民事判决。
二审案件受理费x元，由洛阳明安建设工程有限公司、洛阳君隆鼎源置业有限公司各负担x元。
本判决为终审判决。
审判长原某杰
审判员林春霞
代理审判员陈升阳
二○一一年十一月二十日
书记员张天艳
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