重庆市第一中级人民法院
民事判决书
（2009）渝一中法民初字第X号
原告：重庆××医疗仪器有限公司，住所地重庆市X组织机构代码证号：××。
法定代表人：朱××，董事长。
委托代理人：戴××，重庆志和智律师事务所律师。
被告：重庆××医疗器械有限公司，住所地重庆市X组织机构代码证号：××。
法定代表人：吴××，执行董事。
委托代理人：邵××，北京市大成律师事务所重庆分所律师。
委托代理人：耿××，北京市大成律师事务所重庆分所律师。
被告：吴××，女，汉族，××年××月××日出生，住重庆市X区××。公民身份号码：××。
被告：季××，男，汉族，××年××月××日出生，住重庆大学××。公民身份号码：××。
委托代理人：吴××，女，汉族，××年××月××日出生，住重庆市X区××。
被告：秦××，男，汉族，××年××月××日出生，住重庆市X区××。公民身份号码：××。
委托代理人：吴××，女，汉族，××年××月××日出生，住重庆市X区××。
被告：彭××，男，汉族，××年××月××日出生，住重庆市X区××。公民身份号码：××。
被告：廖××，女，汉族，××年××月××日出生，住重庆市X区××。公民身份号码：××。
委托代理人：吴××，女，汉族，××年××月××日出生，住重庆市X区××。
被告：杨××，男，汉族，××年××月××日出生，住重庆市X区××。公民身份号码：××。
原告重庆××医疗仪器有限公司（以下简称××公司）诉被告重庆××医疗器械有限公司（以下简称××公司）、吴××、季××、秦××、彭××、廖××、杨××侵犯专利权纠纷一案，本院于2009年7月10日受理后，被告××公司在答辩期内向国家知识产权局专利复审委员会请求宣告原告所拥有的（略）.X号发明专利权无效并被受理，被告申请本案中止审理，原告表示同意中止。本院于2009年8月24日裁定本案中止审理。后国家知识产权局专利复审委员会以第x号审查决定，宣告本专利权利要求2无效。原告不服该决定，在法定期限内提起了行政诉讼。在行政诉讼期间，本院于2010年3月25日恢复本案的审理，依法由审判员赵志强担任审判长，与代理审判员钟拯、谭颖组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告××公司的法定代表人朱××、委托代理人戴××，被告××公司的法定代表人吴××、委托代理人邵××、耿××，被告吴××，被告彭××，被告杨××，以及被告季××、廖××、秦××的委托代理人吴××到庭参加诉讼。原告在庭审中申请对被告××公司生产的涉案产品的技术特征及方法与原告专利的权利要求进行对比鉴定。鉴于原告专利的权利要求有效性处于行政诉讼审查阶段，须以行政诉讼的最终结果确定专利有效范围及技术鉴定范围，本院决定本案继续中止审理。2010年11月29日，北京市第一中级人民法院作出（2010）一中知行初字第X号行政判决书，维持国家知识产权局专利复审委员会第x号审查决定。该判决宣告后，当事人均未提起上诉。判决生效后，被告××公司申请恢复本案的审理。本院于2011年3月恢复审理，就本案所涉及的技术问题依法委托司法鉴定。由于原告对本院委托鉴定的范围有异议，经本院释明后仍不同意本院鉴定意见并拒绝选择鉴定机构，本案鉴定事项无法进行，本院于2011年7月14日再次开庭审理，本案现已审理终结。
原告××公司诉称：原告拥有专利号为（略）.6的“基于闪光视觉诱发电位原理的无创颅内压监测方法及装置”发明专利权。原告在所生产的无创颅内压监测仪中使用了该专利，居于国际领先地位。被告××公司的前身重庆××科技有限公司曾经销原告的无创颅内压监测仪。后被告××公司即在原告产品基础上对原告的专利技术进行偷梁换柱、移花接木，生产和销售侵犯原告专利权的产品，给原告造成巨大的经济损失。被告吴××系被告××公司的执行董事；被告廖××骗取原告的技术文件向被告××公司提供；被告季××、秦××、彭××、杨××为被告××公司的侵权行为提供了技术支持；故上述被告与被告××公司构成共同侵权。请求判令：1、被告立即停止侵犯原告（略）.X号发明专利的行为，销毁侵权产品及原材料；2、被告在《光明日报》、《科技日报》、《健康报》、《中华医学杂志》、《学位与研究生教育》、“中国自然科学基金”网站、“国家食品药品监督管理局”网站、“中华人民共和国知识产权局”网站、“重庆市科学技术委员会”网站、《重庆晚报》和《重庆晨报》中缝以外非广告版面上向原告公开赔礼道歉；3、被告赔偿原告经济损失及为制止侵权支付的合理费用共计
被告××公司答辩称：被告的产品系自主研发，其技术亦不落入原告专利的保护范围，未侵犯原告专利权；赔礼道歉系人身损害的责任承担方式，在本案中不适用。请求驳回原告的全部诉请。
被告吴××、季××、秦××、彭××、廖××、杨××共同答辩称其作为××公司的法定代表人或员工，不是涉案产品的生产、销售者，亦未实施帮助××公司侵权的行为，故不能与××公司构成共同侵权。请求驳回原告的诉请。
原告在举证期限内向本院提交了以下证据材料：
第一组：证明原被告主体资格及相关情况的证据材料：
1、原告企业法人营业执照、组织机构代码证。
2、被告××公司企业法人营业执照、被告××公司及其前身重庆××科技有限公司的工商档案材料。
第二组：证明原告享有涉案专利权及其有效范围的证据材料：
3、专利号为（略）.6的“基于闪光视觉诱发电位原理的无创颅内压监测方法及装置”发明专利的专利证书、权利要求书、说明书及附图。
4、国家知识产权局专利复审委员会第x号无效宣告审查决定书，宣告本专利的权利要求1、3、4无效，在权利要求2、5、6的基础上继续有效。该审查决定已经生效。
5、国家知识产权局专利复审委员会第x号无效宣告审查决定书，宣告本专利的权利要求2无效，在权利要求5、6的基础上继续有效。原告已就该审查决定提起行政诉讼。
6、2009年度专利年费缴纳收据。
第三组：证明被告侵权行为的证据材料：
7、被告××公司生产的无创颅内压监测仪一台及调查笔录两份、投标资料一套，系2009年9月11日、12日，本院根据原告的证据保全申请，到深圳市X区人民医院调取的产品实物和现场制作的询问笔录等材料。
8、销售代理协议，系原告与被告前身重庆××科技有限公司签订，证明被告××公司原为原告的经销商因而接触到原告专利技术。
9、××公司的宣传册一份，拟证明被告产品的某些技术特征。
10、××公司实用新型专利说明书一份，载明设计人为季××，拟证明季××为××公司技术人员，与××公司共同侵权。
11、××公司医疗器械注册书，上有彭××的签字，并注有季××、廖××、杨××的名字，证明这些个人与××公司共同侵权。
第四组：证明原告为制止侵权支付的合理费用的证据材料：
12、法律服务代理合同一份，证明原告为被告侵犯其专利权及计算机软件著作权系列案件委托律师代理所约定的律师费金额。
七被告共同质证对以上证据的真实性均无异议，但对证据证明力提出质疑，认为不能证明被告的产品落入了原告专利的保护范围；证据8只能证明双方之前有业务往来，不能证明被告生产的产品侵犯原告专利权；证据10、11不能证明被告季××、廖××等个人与被告××公司构成共同侵权，因这些个人均为××公司工作人员，其在××公司相关文件中出现系履行职务行为。
被告××公司在举证期限内向本院提交了北京市海淀祥云计算机技术公司的用户手册、购买该公司产品的产品定制单及发票，拟证明其所生产的无创颅内压监测仪所采用的放大器系从该公司采购，且其技术参数与原告专利技术参数不同。
其余被告未在举证期限内向本院提交证据材料。
原告质证对被告××公司所提交证据的真实性不予认可。
本院第一次开庭后，被告××公司于2011年1月向本院提交了北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决书，内容为维持国家知识产权局专利复审委员会第x号审查决定。本院第二次庭审过程中，原、被告质证对该证据的真实性均无异议。
根据原、被告的举证、质证，本院作出如下认证意见：原告提交的证据，被告质证对真实性、关联性均无异议，应当作为认定本案相关事实的依据。被告××公司提交的在北京海淀祥云计算机技术公司购货的相关证据材料，原告对其真实性不予认可，本院认为鉴于被告××公司系被控侵权产品的生产商而非销售商，该证据与本案关联性不强，且原告对其真实性有异议，本院对该证据不予采信。被告××公司提交的（2010）一中知行初字第X号行政判决书，原、被告对其真实性均无异议，应当作为认定本案相关事实的依据。至于上述证据的证明力问题，即该证据能否证明原、被告各自的主张，本院将结合全案证据以及当事人陈述综合作出评判。
基于当事人的举证质证，以及本院认证意见，本院查明如下案件事实：
原告系名称为“基于闪光视觉诱发电位原理的无创颅内压监测方法及装置”发明专利的专利权人，该专利申请日为2002年8月13日，授权公告日为2005年8月24日，专利号为：（略）.6，专利权人按时交纳了年费。
根据该专利权利要求书的记载，该专利的独立权利要求1为一种基于闪光视觉诱发电位原理的无创颅内压监测方法，并就该方法的特征进行了表述；权利要求3、4为基于独立权利要求1的从属权利要求。该专利的独立权利要求2为基于闪光视觉诱发电位原理的无创颅内压监测装置，并就该装置的特征进行了表述；权利要求5、6为基于独立权利要求2的从属权利要求。
根据已经生效的国家知识产权局专利复审委员会第x号无效宣告审查决定书，本专利的权利要求1、3、4已经被宣告无效，在权利要求2、5、6的基础上继续有效。根据国家知识产权局专利复审委员会第x号无效宣告审查决定书，本专利的权利要求2被宣告无效，在权利要求5、6的基础上继续有效。2010年11月29日，北京市第一中级人民法院作出（2010）一中知行初字第X号行政判决书，维持了第x号审查决定，该行政判决亦已经生效。据此，原告专利的有效保护范围应当依据其权利要求2、5、6加以确定。
根据原告专利的权利要求书的记载，其权利要求2为：一种基于闪光视觉诱发电位原理的无创颅内压监测装置，其特征在于：(1)、包括信号与数据处理计算机，该计算机完成颅内神经诱发电位时序信号的检测采样、特征曲线的滤波和光顺处理、颅内压计算、检测单或监护记录单的生成与打印、检测数据文件管理，保证光闪烁触发和检测采样的精确定时和同步；(2)、包括眼罩式闪烁光源及发光体，该闪烁光源为脉冲式，由计算机触发控制，发光体由发光二极管阵列构成，并布置于一对眼罩内；(3)、包括光强探测器；(4)、包括无创性电极，与超微信号放大器输入连接；(5)、超微信号放大器，它包括两函数陷波器和一个低频带通滤波器电路，用以消除外界无用干扰信号，从中提取所需的闪光视觉诱发电位信号进行放大，该放大器特定频段：OHz~30Hz；(6)超微信号放大器、眼罩式闪烁光源通过控制转换及调整模块电路和数据采集卡及I/O控制电路接受计算机的控制，光强探测器及超微信号放大器通过数据采集卡及I/O控制电路向计算机输入信号。权利要求5为：根据权利要求2所述的基于闪光视觉诱发电位原理的无创颅内压监测装置，其特征在于：所述发光体为发光二极管，亮度x±5%、波长590±5nm、发射角15°、恒压源为2.0V、正向电流21.5mA±7%；其排列方式：在a＝29.8mm、b=25.0mm的椭圆面积内点阵式密布，其电路由稳压集成器x与发光二极管构成。权利要求6为：根据权利要求2所述的基于闪光视觉诱发电位原理的无创颅内压监测装置，其特征在于：超微信号放大器由开关转换电路(10)，输入级保护电路(11)，前置放大器(12)，中置放大器(13)，隔离放大器(15)，所述两个函数陷波器(14)、(17)及所述低频带通滤波器(16)电路组合而成的，所述两个函数陷波器(14)、(17)分别构成第一级函数陷波器和第二级函数陷波器；其中：开关转换电路(10)由光继电器组成接收信号电路；前置放大器(12)由微信号差分放大器构成；中置放大器(13)由微信号放大器构成；函数陷波器(14)、(17)由有源函数型带阻放大器构成；低频带通滤波器(16)由五阶椭圆低通有源滤波电路构成；闪光视觉诱发电位信号经开关转换电路(10)分别由两条信号线通过前置放大器(12)的输入端与前置放大器连接，再通过输出端与中置放大器(13)的输入端连接，再通过中置放大器的输出端与第一级函数陷波器(14)的输入端连接，再通过第一级函数陷波器的输出端与隔离放大器(15)的输入端连接，再通过隔离放大器的输出端与低频带通滤波器(16)的输入端连接，再通过低频带通滤波器的输出端与第二级函数陷波器(17)的输入端连接，最后再通过第二级函数陷波器的输出端输出至数据采集卡(6)；该电路的放大倍数≥2.8×105；信号输入范围：0.01μV~10.00μV；信号频率范围：OHz~30Hz；共模抑制比≥60dB；幅频特性：在10Hz~30Hz范围内输出信号变化幅度不超过1V；阻带特性：50Hz时，输出电压不大于0.08V。
被告××公司的前身为重庆××科技有限公司，法定代表人为秦××，后更名为现名，法定代表人变更为吴××。重庆××科技有限公司在2003年、2004年期间曾为原告的经销商。后××公司自行生产了颅内压无创检测分析仪并在市场上销售。原告认为被告××公司未经其许可，采用其专利技术生产涉案产品，侵犯了原告的专利权；并认为被告吴××作为××公司法定代表人、被告秦××作为原重庆××科技有限公司法定代表人，与××公司构成共同侵权；此外，被告彭××、季××、廖××、杨××为××公司侵权行为提供了技术上或其他方面的支持，与××公司构成共同侵权。原告遂诉至本院。
2009年9月，本院根据原告的申请，到深圳市X区人民医院对被告××公司生产的颅内压无创检测分析仪一台进行了证据保全，并对该院两名护士进行了现场调查询问。原告在庭审中明确以该保全仪器作为指控被告××公司侵权的证据。
2005年12月22日，××公司、季××作为申请人，向国家专利局申请了颅内压无创检测分析仪实用新型专利，该专利所列设计人为季××。此外，××公司医疗器械注册书上有彭××的签字，并注有季××、廖××、杨××的名字。原告以这些证据以及××公司及其前身重庆××科技有限公司的工商档案材料，指控其余六名个人被告与××公司构成共同侵权。
根据庭审中原、被告双方对于产品技术特征对比的陈述，原告称被告产品的技术特征与其专利技术特征完全一致；被告××公司则指出两者的多处不同，其中最为明显的区别在于被告××公司的产品中没有原告专利所述的光强探测器、控制转换及调整模块电路、以及I/O控制电路。对此原告称其目前虽然没有在被告产品中发现光强探测器，但被告产品的投标资料及宣传册等均称该产品光强可调，应当可以推知其具有光强探测器，亦可通过鉴定最终获知该产是否具有光强探测器；至于控制转换及调整模块电路和I/O控制电路，尽管原告未在被告产品中发现这些装置，但原告认为被告的技术处理与其专利的特征完全等效，并当庭申请对二者的全部技术特征进行鉴定。
鉴于国家知识产权局专利复审委员会第x号、第x号无效宣告审查决定书以及北京市第一中级人民法院作出（2010）一中知行初字第X号行政判决书所共同确定的原告专利有效范围，本院于2011年3月依法委托就被告产品与原告专利的权利要求2、5、6进行对比鉴定。原告就本院委托的鉴定范围提出异议，认为应当就原告专利的全部权利要求所确定的技术特征一并进行鉴定。经本院释明，原告仍然不同意本院鉴定意见并拒绝选择鉴定机构，本案鉴定事项最终未能进行。
本院认为，本案的争议焦点在于××公司的产品与原告发明专利的有效权利要求所确定的保护范围相比较，二者技术特征是否一致，是否落入了原告专利的有效保护范围。对此本院结合双方的诉辩主张，评析如下：
关于技术特征的对比，原告在庭审中明确要求进行技术鉴定，本院亦予以准许。但就技术鉴定的范围确定问题，原告不同意本院根据专利有效保护范围所确定的委托鉴定范围，坚持按照原告专利的所有权利要求即权利要求1-6的全部技术特征进行鉴定。本院认为，原告专利的权利要求1-4已经被宣告无效，如果再就包含无效权利要求的全部技术特征进行鉴定，明显违背专利保护的基本原则，故本院对原告的异议不予采纳。在本院释明后，原告仍不接受本院鉴定意见并拒绝选择鉴定机构，致使本案鉴定事项无法进行。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，原告未能尽到充分的举证责任证明被告产品的技术特征落入了其专利有效技术特征所确定的保护范围；原告在申请技术鉴定后又基于其自身的错误认识致使鉴定事项无法进行，亦导致本院无法根据鉴定结果对本案被控侵权行为是否成立的关键问题即技术特征的异同问题作出判断，原告应当自行承担举证不能的诉讼后果。
综上，本院根据本案现有证据不能认定被告××公司生产的颅内压无创检测分析仪侵犯了原告的“基于闪光视觉诱发电位原理的无创颅内压监测方法及装置”发明专利。至于原告指控其他个人被告与××公司共同侵权亦相应失去基础，本院对此不再进行评述。综上，依照《中华人民共和国专利法》（2008年12月修订）第五十九条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决如下：
驳回原告重庆××医疗仪器有限公司的全部诉讼请求。
本案案件受理费8800元，证据保全费5000元，共计x元，由原告重庆××医疗仪器有限公司负担。
如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。
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审判长赵志强
代理审判员谭颖
代理审判员钟拯
二Ο一一年七月二十六日
书记员李沁
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