再审申请人(一审原告、二审上诉人)刘某，男，X年X月X日生，汉族。
被申请人(一审被告、二审上诉人)中国人民财产保险股份有限公司安阳市分公司。
法定代表人俞某，该公司经理。
委托代理人黄向飞，河南兴邺律师事务所律师。
一审被告（二审被上诉人)河南省安阳汽车运输公司。
法定代表人齐某，该公司经理。
委托代理人冯某，该公司职工。
一审被告(二审被上诉人)樊某，男，40岁，汉族，运输个体户。
委托代理人冯某，河南省安阳汽车运输公司职工。
一审被告(二审被上诉人)，卢某某，男，34岁，汉族。
刘某因与中国人民财产保险股份有限公司安阳市北关支公司（下称安阳北关保险公司）、河南省安阳汽车运输公司（下称安阳汽运公司）、樊某、卢某某交通事故人身损害赔偿和财产保险纠纷一案，刘某和安阳北关保险公司不服平桥区人民法院(2005）平民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院作出（2006）信中法民终字第X号民事判决。刘某遂向河南省高级人民法院提出再审申请。该院以（2010）豫法民申字第x号裁定书，指令本院对该案进行再审。本院依法另行组成合议庭对本案进行公开开庭审理。再审申请人刘某，被申请人中国人民财产保险股份有限公司安阳市分公司的委托代理人黄向飞，一审被告河南省安阳汽车运输公司和一审被告樊某的委托代理人冯某到庭参加诉讼。一审被告卢某某经公告传唤未到庭。本案现已审理终结。
一审查明，2005年9月20日20时25分，被告樊某雇佣的司机卢某某驾驶豫x/X号半挂大货车，经312国道由西向东行驶至京珠高速公路口左转弯时与刘某驾驶的豫x号桑塔纳轿车相撞，致两车受损，刘某及其车上的乘员陈裕清（另案原告）受伤的交通事故。经信阳市交警队认定，卢某某驾车进入路口左转弯，没有让直行车辆先行，且肇事后弃车逃逸，违反《道路交通安全法实施条例》第五十二条（三）项之规定，负事故全部责任，刘某无责任。交通事故致刘某头皮挫裂伤，右桡骨远端骨折、腕关节脱位并桡神经损伤、左肘及胸部软组织伤，住院53天，开支医疗费x.07元。刘某院期间，有1人(农民)护理。医院证明，二期手术费需1000元。医嘱出院后全休一个半月。经信阳浩然法医临床司法鉴定所鉴定，刘某属10级伤残。刘某付鉴定费400元。刘某的豫x号桑塔纳轿车经物价部门定损为x元，刘某付定损费、车解费3400元。为处理该交通事故，刘某付拖车费、停某、差旅费1430元。
樊某是豫x／X号半挂车的实际车主，其以安阳汽运公司名义入户，并以安阳汽运公司第五分公司名义与安阳北关保险公司签订了自2005年6月2日零时至2006年6月2日24时保期为一年，保额为20万的第三者责任险，并有不计免赔特约条款。安阳北关保险公司举出安阳汽运第五分公司的中止保险申请和保险公司的批单，证明豫x号/X号货车的保险合同自2005年8月31日24时中止，至2005年lO月1日零时复效。但未提供其中止保险一个月的批单已送达安阳汽运公司第五分公司或樊某本人的证据。对此，安阳汽运称，写申请属实，但并未接到保险公司的答复，更未共同签订中止合同；樊某称，安阳汽运是写过申请，但一直未见安阳北关保险公司答复，更未签订一致意见的书面协议，合同中止之说根本不成立。另称，卢某某是弃车逃逸而非驾车逃逸，按照保险条款，保险公司不能凭此拒赔。
安阳汽运公司和樊某均称未交挂靠管理服务费，刘某也未举出交费依据。刘某举出与别人签订的工程安装合同，因交通事故受伤而不能履行，要求赔偿。安阳汽运公司、樊某、安阳北关保险公司均对合同有异议，认为该合同损失不属于交通事故赔偿范围。
一审另查明，中国人民财产保险股份有限公司机动车辆第三者责任险条款第七条第一款约定，保险车辆肇事逃逸的，保险公司免除赔偿责任；第三十一条规定，保险合同内容若要变更，须经保险人与被保险人书面协商一致。不计免赔特约条款是指保险事故发生后，按照对应投保的主险条款规定的免赔率计算的，应由被保险人自行承担的免赔部分，保险人负责赔偿。
一审认为，被告卢某某驾车违章行驶，发生本起事故后弃车逃逸，交警部门认定其负事故全部责任事实清楚，本院予以采信。事故致原告刘某身体受到伤害、汽车受损，应赔偿刘某的经济损失。但卢某某属受雇驾车，其应承担的民事赔偿责任依法应先由雇主，即实际车主樊某先行赔偿。安阳汽运公司虽让肇事车辆挂名入户，但没有证据证明其收取了挂靠管理服务费，根据权利义务一致原则，对刘某要求安阳汽运公司承担赔偿责任的请求不予支持。被告安阳北关保险公司是本案肇事车辆的保险人，根据保险合同约定，樊某负责赔偿原告的实际损失部分，应由安阳北关保险公司全额给付。安阳北关保险公司辩称的豫x／X号车发生事故时，保险合同处于停某期，其不应承担保险责任的主张，因其未提供证明中止保险合同的批单已送达安阳汽运公司或樊某的证据，且安阳汽运公司和樊某均予否认，对此主张本院不予认可。对刘某提出赔偿合同损失的请求，因不属该事故赔偿范围，本院不予支持。此次事故造成刘某损失：医疗费、住院伙食补助费、营某、误工费、护理费、残疾赔偿金、评残费、汽车损失费、定损费、车解费、拖停某、差旅费共计x.71元。酌定樊某赔偿刘某5000元精神损害抚慰金。判决：一、被告樊某赔偿原告刘某各项实际损失计x.71元，该笔赔偿款由被告安阳北关保险公司于本判决生效后全额直接给付刘某；二、被告樊某赔偿原告刘某精神损害抚慰金5000元；三、对原告刘某的其他诉讼请求不予支持。案件受理费4950元、财产保全费1700元、实际诉讼费用480元，由原告刘某负担1000元，被告樊某负担3000元，安阳北关保险公司负担3130元。
安阳北关保险公司上诉称，(1)本公司与安阳汽运公司订立的是商业保险而非第三者强制保险合同，受害人刘某无权直接要求保险公司对其承担赔偿责任；(2}该交通事故发生在保险合同中止期间，本公司不应承担保险赔偿责任；(3信阳市交警队划分肇事责任有误，应确定刘某承担事故次要或同等责任；（4)因本公司在本案纠纷中不存在任何过错，原审确定其公司承担案件受理费不当。请求二审依法改判其公司不承担保险责任。
刘某上诉称，(1)安阳汽运公司是肇事的法定车主，原审免除该公司赔偿责任不当，应承担连带赔偿责任。（2}原审酌定赔偿精神抚慰金过低，请求提高。(3)原审确定的误工费过低，请求提高。
被上诉人安阳汽运公司、樊某口头答辩称，原审认定事实清楚，处理正确，请求中级法院二审依法维持原判。
本院二审查明，原审认定基本事实清楚。另查明，(1)安阳汽运公司第五分公司是樊某机动车的投保人，于2005年8月30日向安阳北关保险公司递交了《申请》书一份，内容是“安阳市保险公司：兹有我单位豫x／X号车，因货源关系，需从2005年9月1日至2005年9月30日，停某保险一个月”。保险公司于8月30日在《申请》书上批注：“同意被保险人申请，PDAA（略）号保单自2005年8月31日24时中止，至2005年10月1日零时复效。保险期限顺延至2006年7月1日24时终止，本保险合同中止期间，保险人不承担保险责任”。同日出具一份批注有“因车辆己报停，本保险合同自2005年8月31日24时中止，至2005年10月1日零时起复效，保险合同期限顺延至2006年7月1日24时止。本保险合同中止期间，保险人不承担保险责任，本保险合同也不能被批改。本保险单所载其他内容不变，特此批改。该车已报停，被保险人申请”内容的机动车辆保险批单副本。（2)对“停某”效力问题，安阳北关保险公司二审庭审称，该公司根据安阳汽运公司第五分公司的《申请》，当场就将停某批单交给了申请人，对停某的一个月里保险公司不承担保险责任双方达成了合意。安阳汽运公司当庭予以否认，但承认《申请》确是公司2005年8月30日递交的，但安阳北关保险公司当场未告知过对《申请》的批改情况，故双方未达成停某合意；(3)原卷载，交警部门于2005年10月8日17时对车主樊某作《询问笔录》时，问樊“你车有保险吗”樊某“没有”；(4)安阳北关保险公司称，其未收到过豫x／X号车发生交通肇事的报案通知和理赔申请；（5)安阳北关保险公司作为本案原审被告，是由诉讼追加所至，安阳汽运公司第五分公司和樊某未向安阳北关保险公司提出报案通知和索赔申请材料；(6)二审诉讼期间，应刘某申请，本院委托信阳明德法医临床司法鉴定所对刘某伤残重新鉴定为9级伤残，各方当事人对此鉴定结论均无异议，鉴定费600元为刘某预交。
本院二审认为，本案争议焦点，一是安阳北关保险公司对豫x／X号车发生的交通肇事应否承担保险责任；二是安阳北关保险公司应否直接向第三者刘某承担赔偿责任；三是案件受理费由保险公司分担是否合理；四是刘某的三点上诉理由是否成立。根据保险法律规定和保险合同的约定，豫x／X号车如在保险合同有效期间内发生交通肇事，应属保险事故，保险公司在无法定或约定免责的情况下，应承担保险责任。但保险救济实现的途径或程序，是以投保人、被保险人或受益人在保险事故发生后，积极履行报案通知义务和索赔权利而实现的。本案肇事车辆发生交通肇事后，无论是该车投保人、被保险人或受益人，均未向保险人安阳北关保险公司报案或申请理赔。在信阳市交警队对实际车主樊某作《询问笔录》时，当问樊“你车有保险吗”，樊某而回答“没有”保险。保险人安阳北关保险公司知道发生交通肇事，缘于损害赔偿诉讼中追加被告所至。可见，此保险合同纠纷案的投保人、被保险人或受益人在保险事故发生后，不及时报案、不积极理赔、还向办案交警说“没有”保险、审理中又不提出理赔的诉讼请求等诸反常现象，只能说明一个事实，即他们于2005年8月30日向安阳北关保险公司递交停某一个月的《申请》，确是当场获批准的，双方对豫x／X号车停某一个月的协议是达成一致意见的。刘某诉求安阳北关保险公司直接向其承担保险赔偿的请求无事实依据。(另外，退一步讲，假如豫x／X号车不存在投保期限中断的问题，由于豫x／X号车的驾驶人交通肇事后逃逸至今未到案，根据保险条款的约定，属于免除保险赔偿责任的范围)。据此，安阳北关保险公司关于本案交通肇事发生在保险合同中止期间，不应承担保险赔偿责任的上诉理由成立，应予支持。由其引出的“安阳北关保险公司应否直接向第三者刘某承担赔偿责任”，“案件受理费由保险公司分担是否合理”的二个问题也无须赘述。原审对安阳汽运公司不承担连带责任的理由阐释充分，刘某要求安阳汽运公司承担连带责任的理由不能成立。鉴于二审鉴定刘某为9级伤残的实际，适当增加精神损害抚慰金5000元；原审确定刘某日误工损失38.24元，按一般农民工收入水平衡量，基本适当。刘某提出赔偿合同损失请求，其理由不能成立。综上，原审认定人身侵权损害赔偿纠纷的基本事实清楚，但保险合同纠纷的事实不清，处理错误，应予纠正。判决：一、维持(2005)平民初字第X号民事判决第三项；二、变更(2005)平民初字第X号民事判决第一、二项为，被上诉人樊某于本判决送达后10日内，一次性赔偿上诉人刘某各项实际损失x.O1元，精神损害抚慰金x元；三、驳回上诉人刘某要上诉人安阳北关保险公司向其直接承担机动车辆第三者责任险的保险赔偿责任的诉讼请求。案件受理费5940元，由上诉人刘某承担500元，被上诉人樊某承担5440元。
再审申请人刘某申诉称，二审关于保险合同中止和肇事逃逸的认定没有事实依据，纯属推测，据此判决财保安阳市分公司不负理赔责任错误，请求改判财保安阳市分公司负理赔责任。被申请人财保安阳市分公司辩称，二审认定保险合同中止和肇事逃逸正确，判决适当，请求维持。安阳汽运公司和樊某称，同意再审申请人的申诉理由和请求。
本院再审查明，因机构设置变更，中国人民财产保险股份有限公司安阳市北关支公司被撤销，其权利义务由中国人民财产保险股份有限公司安阳市分公司（下称财保安阳市分公司）享有和承担。其他事实与一、二审一致。
本院认为，财保安阳市分公司对本案车辆肇事造成损失是否负有保险理赔责任是本案再审的焦点。二审以车辆肇事发生在保险合同中止期间，交通肇事后逃逸属保险免责范围为由，判定保险公司不负理赔责任，其认定理由缺乏法律和事实依据。根据《保险法》规定，在保险合同有效期内，投保人和保险人经协商同意，可以变更保险合同的有关内容。变更保险合同的，应当由保险人在原保险单或者其他保险凭证上批注或者附贴批单，或者由投保人和保险人订立变更的书面协议。本案安阳汽运公司作为肇事车辆投保人承认其曾向保险人提出过保险中止的申请，但未收到财保安阳市分公司同意中止的答复，财保安阳市分公司也提供不出其同意保险合同中止的文件已送达申请人（投保人）或其所称临柜办理时汽运公司经办人为何人及经办手续的证据，二审仅凭财保安阳分公司提供的其在安阳汽运公司申请书和空白保险合同副本上单方批注材料，认定双方当场达成中止保险合同的协议，显属不当。二审以投保人未及时报险索赔和樊某“没有投保”的回答佐证保险合同中止的推论，不能成立。本案有关交通事故发生后，肇事车辆和现场未移动和破坏，交警部门认定司机肇事后弃车逃逸，而保险条款规定的免责事由是保险车辆逃逸。综上，二审以保险合同中止和肇事逃逸免责为由判定保险公司不负理赔责任不当，应予纠正。但二审基于刘某申请对其伤残重新鉴定结果为当事人各方认可，由此增加的损失赔偿和精神损害抚慰金数额是适当的，应予维持。经本院审判委员会决定，依照《中华人民共和国合同法》第二十六条，《中华人民共和国保险法》第二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条之规定判决如下：
一、维持二审判决主文第一项，即对原告刘某的其他诉讼请求不予支持。
二、撤销二审判决主文第三项：即驳回上诉人刘某要求上诉人安阳北关保险公司向其直接承担机动车辆第三者责任险的保险赔偿责任的诉讼请求。
三、变更二审判决主文第二项为樊某赔偿刘某各项实际损失计x.O1元，该笔赔偿款由中国人民财产保险股份有限公司安阳市分公司于本判决生效后在保险额度内给付刘某；
四、樊某赔偿刘某精神损害抚慰金x元。
二审案件受理费5940元，由上诉人刘某承担500元，被上诉人樊某承担2440元，中国人民财产保险股份有限公司安阳市分公司承担3000元。
本判决为终审判决。
审判长刘某平
审判员马宣林
审判员王某安
二0一一年九月十五日
书记员韩某（兼）
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