上诉人（原审原告）吕某甲，男。
上诉人（原审原告）吕某乙，女。
以上二上诉人共同委托代理人刁复兴，河南天保律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）河南高速公路发展有限责任公司。
法定代表人吉某，该公司董事长。
委托代理人李春凤、罗某某，河南国基律师事务所律师。
上诉人吕某甲、吕某乙因与被上诉人河南高速公路发展有限责任公司（以下简称河南高速公路公司）侵权纠纷一案，渑池县人民法院作出（2008）渑民一初字第X号民事判决，河南高速公路公司不服提起上诉，本院作出（2008）三民终字第X号民事裁定，撤销（2008）渑民一初字第X号民事判决，发回渑池县人民法院重审。渑池县人民法院于2011年5月31日作出（2009）渑民一初字第X号民事判决。吕某甲、吕某乙不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吕某乙及委托代理人刁复兴，被上诉人河南高速公路公司委托代理人李春凤、罗某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2002年6月18日，河南高速公路公司三门峡分公司三产公司对外发出《河南公司公路发展有限责任公司三门峡公司灵宝、义昌服务区汽修厂招租邀请竞标通知书》，通知内容有：业主义昌服务区负责提供汽修厂的厂地车间，保证通水、通电，并提供汽修厂的经营的有关手续，竞标起价为每年租金10万元，承租期三年，三年期满再次招租不能中标者，自行撤出场地，竞标获胜者在2天之内交纳保证金1万元，一个月内签订承租协议，所交保证金可冲抵租金等。新安县华通汽车修理厂参加了竞标，并成为竞标获胜单位，并于2002年9月26日按照竞标通知向河南高速公路公司交纳中标定金1万元，但由于当时义昌服务区施工未结束，其营业执照未办理，双方未签订承租协议，从2002年11月起，一直是吕某甲、吕某乙实际承租经营义昌服务区汽修厂，并按每月1万元标准交纳租金至2003年3月。从2003年4月起每季度5.6万元交纳了租金，共交租金56.3万元，其中向三门峡高速商贸服务有限公司交纳24.4万元，2005年1月8日，吕某乙最后一次向义昌服务区交纳1.7万元。吕某甲、吕某乙与河南高速公路公司虽无书面租赁协议，但二者之间已形成事实租赁关系，吕某甲、吕某乙以其交纳的56.3万元租金，可以承租经营义昌服务区汽修厂至2005年8月（不含8月）。2003年4月1日义昌服务区转由三门峡高速商贸服务公司承租，期限2003年4月1日至2008年4月1日，后吕某甲又与三门峡高速商贸服务公司签订承租协议，租期2003年10月20日至2004年10月20日。2004年5月10日，三门峡高速商贸服务公司与河南高速公路公司签订协议，将“三门峡高速商贸服务公司”的管理职能移交给义昌服务区。2004年7月19日，河南高速公路公司在网上发布“高速公路服务区汽车修理厂使用权转让公告”，将包括义昌服务区汽修厂等10个河南境内的服务区对外公开招标，鹤壁市京鹤汽车修理厂参加竞标并以182万元中标。在实际承租人吕某甲、吕某乙正常经营期间，河南高速公路公司义昌服务区分别在2003年9月至11月、2004年5月至9月、2005年3月至5月因整修硬化义昌服务区X区X路面，在吕某甲、吕某乙所承租经营的汽修厂门前堆放石子、砂子，以及在2003年4月至6月未办理营业执照之前，收取吕某甲、吕某乙的租金，但因无证经营受到工商行政部门的处罚，实际影响了吕某甲、吕某乙的正常经营活动。另查明，河南高速公路发展有限责任公司渑池义昌服务区的营业执照于2003年6月16日经渑池县工商行政管理局核发。
原审认为，吕某甲、吕某乙作为本案的原告进行诉讼的主体资格成立，因中标单位新安县华通汽车修理厂虽有营业执照，并参加了河南高速公路公司的招标活动后中标，中标后又及时按规定交纳了中标定金，但新安县华通汽车修理厂并未与义昌服务区签订租赁合同，从2002年11月起，真正承租经营者为吕某甲和吕某乙。吕某甲、吕某乙在实际承租义昌服务区汽修厂后，按期交纳租金，在正常经营中，河南高速公路公司的下属单位义昌服务区，从2003年至2005年期间，在该区多次整修南北广场两侧，堆放石子、砂子，影响了吕某甲、吕某乙的正常经营，造成了一定的经济损失，有证人证言和现场图片为证，事实清楚，河南高速公路公司应承担民事赔偿责任，但因吕某甲、吕某乙没有提供此时间段内其经营中利润减少的具体数额，故其诉求，证据不足，不予支持。庭审中，河南高速公路公司辩称吕某甲、吕某乙的纠纷已经三门峡市中院和河南省高院审理结案，不应再次起诉。因以上两级法院审理的是双方的租赁合同和租赁期限的侵权纠纷，而本案吕某甲、吕某乙所起诉要求赔偿承租义昌服务区汽修厂期间所受损失未作处理，两案不属同一法律关系，故辩称理由不能成立，不予采纳。判决：驳回吕某甲、吕某乙的诉讼请求。案件受理费8050元，由吕某甲、吕某乙负担。
宣判后，吕某甲、吕某乙不服，上诉称：一、一审判决将利润和损失认定为同一个概念是错误的。本案是因租赁合同引发的纠纷，根据合同法的规定，损失应包括直接损失和间接损失。吕某甲、吕某乙在一审的诉讼请求中，要求河南高速公路公司赔偿损失，该损失在法律层面上应包括直接损失和间接损失，在河南高速公路公司实施侵权行为期间，吕某甲、吕某乙交纳的租金即是损失之一。二、一审法院查明事实和判决结果自相矛盾。一审法院已经认定河南高速公路公司下属单位义昌服务区整修广场，堆放石子、砂子的行为，影响了吕某甲、吕某乙的正常经营，给吕某甲、吕某乙造成一定的经济损失，但却以吕某甲、吕某乙没有提供此时间段内其经营利润减少的具体数额为由，驳回吕某甲、吕某乙的诉讼请求。吕某甲、吕某乙的损失是显而易见的，一审法院有意支持违约方，惩罚守约方，机械作出错误判决。另外，一审判决遗漏部分事实，2005年3月至2005年8月期间停电的事实未予认定。故提起上诉，请求二审法院支持吕某甲、吕某乙的诉讼请求。
被上诉人河南高速公路公司答辩称，一、吕某甲、吕某乙起诉河南高速公路公司赔偿因对汽修厂所在的渑池高速高了服务区X路面的正常维修与养护给其造成的经营利润损失，没有事实根据和法律依据，一审法院驳回吕某甲、吕某乙的诉讼请求是正确的。1、河南高速公路公司对汽修厂所在的服务区X路面的正常维修与养护行为，并未对吕某甲、吕某乙的经营行为造成实际损失。吕某甲、吕某乙租赁经营的义昌汽修厂原本设立在高速公路渑池服务区内，汽修厂的营业客户具有明确的特定性，即行使在连霍高速公路上，在渑池服务区X路域范围内、有汽车修理诉求的客户，而且该客户一旦有修车诉求，高速公路的封闭性特点决定了其只能在服务区内的汽修厂修理，别无他择，而且河南高速公路公司在维修时为汽修厂保留了必要的通道，故河南高速公路公司的行为根本不会造成吕某甲、吕某乙营业额的减少。另一方面，河南高速公路X路面实施维护与保养期间，吕某甲、吕某乙仍正常营业，根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的规则，吕某甲、吕某乙不能证明路面维护前后与维护存续期间其经营利润减少的事实。2、河南高速公路公司对服务区X路面的常规性维修与养护行为，是根据《公路法》的规定实施的，河南高速公路公司没有过错，更构不成违约。服务区X路附属设施，服务区X区域系非经营性用地，河南高速公路公司的养护行为是根据公路法规定，为实现公共利益而做出的。二、2005年11月，河南高速公路公司以吕某甲、吕某乙租赁期满后非法占有义昌服务区汽修厂为由，诉请吕某甲、吕某乙赔偿损失，该诉请得到了河南省高级人民法院（2007）豫法民一终字第X号民事调解书的支持，吕某甲、吕某乙自愿赔偿河南高速公路公司侵权损失26万元。上述事实充分证明吕某甲、吕某乙对其非法占有事实的认可，既然系非法占有，那么在此期间其所谓损失也系非法利益，应当予以驳回。
本院经审理查明，自2005年3月份，河南高速公路公司对吕某甲、吕某乙所经营的义昌服务区汽修厂终止供电。其余事实与一审查明事实一致。
本院认为，河南高速公路公司将义昌服务区汽修厂出租给吕某甲、吕某乙经营，在吕某甲、吕某乙经营过程中，河南高速公路公司义昌服务区分别在2003年9月至11月、2004年5月至9月、2005年3月至5月因整修硬化义昌服务区X区X路面，在吕某甲、吕某乙所承租经营的汽修厂门前堆放石子、砂子，以及在2003年4月至6月未办理营业执照，2005年3月又终止供电，因河南高速公路公司提供的租赁设施不能满足吕某甲、吕某乙正常的使用需求，河南高速公路公司的行为客观上影响了吕某甲、吕某乙的正常经营活动，给吕某甲、吕某乙造成一定的损失。该损失具体数额可酌情根据吕某甲、吕某乙实际受影响期间的租赁费（16个月×x元/季度÷3）的40%确定。一审以吕某甲、吕某乙未能提供损失的依据为由，驳回吕某甲、吕某乙的诉讼请求欠当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销渑池县人民法院（2009）渑民一初字第X号民事判决；
二、河南高速公路发展有限责任公司于本判决生效后十日内支付吕某甲、吕某乙x元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8050元，由河南高速公路发展有限责任公司负担；
二审案件受理费8050元，由吕某甲、吕某乙负担。
本判决为终审判决。
审判长胡宏战
代理审判员孙凤云
代理审判员李会强
二O一一年十一月二十八日
书记员李泽炎
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