海南省三亚市中级人民法院
刑事判决书
(2004)三亚刑终字第X号
原公诉机关(抗诉机关)三亚市城郊人民检察院。
原审被告人陈某甲，男，66岁(1938年7月生)，汉族，初中文化，原三亚市水产冷冻厂厂长，住（略），因涉嫌犯贪污罪于2003年3月13日被刑事拘留，同年3月27日被逮捕，同年6月19日由三亚市城郊人民检察院取保候审。
辩护人夏某某，海南言必信律师事务所律师。
被告人林某某，女，53岁(1950年4月生)，汉族，初中文化，原三亚市水产冷冻厂会计，住（略），因涉嫌犯贪污罪于2003年3月11日被刑事拘留，同年3月24日由三亚市城郊人民检察院对其取保候审。
三亚市城郊人民法院审理三亚市城郊人民检察院指控原审被告人陈某甲、林某某犯贪污罪一案，于2003年11月7日作出(2003)城刑初字第X号刑事判决，认定两被告人均犯贪污罪，并对两被告人免于刑事处罚。三亚市城郊人民检察院不服，认为原审判决适用法律不当，提出抗诉。本院依法组成合议庭于2003年12月30日公开开庭审理了本案。三亚市人民检察院代理检察员李志强出庭支持抗诉。原审被告人陈某甲及其辩护人夏某某、被告人林某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，三亚市水产冷冻厂从92年至97年以来一直以低于员工实发工资的标准向社会保障局申报参保工资金额。
1999年，时任三亚市水产冷冻厂厂长的陈某甲、林某某以及苏某某、王健均已将近退休年龄，面临退休，被告人陈某甲、林某某商量如何在退休后领取较高的退休金。后林某某到保障局了解得知可以用＂补差额＂的方式来提高退休后的养老金，但要补缴差额须厂里的从业人员一起缴，不能个别人缴且要以单位的实发工资为准。被告人林某某要求补交陈某甲、王健、苏某某和她自己的工资差额的基本养老保险费，市保障局的陈某春不同意。林某某就对陈某春说补交的钱系个人自己出的。陈某春就将情况请示领导后要求林某某提供工资发放表。林某某将了解的情况告知陈某甲并说如果要想提高退休后的待遇就得提高原来工资标准补缴投保差额。于是俩人决定提高实发工资表中工资标准补缴投保差额。会计林某某就将其认为原实发工资表中列入的加班费、奖金等加在内重新虚拟了一份冷冻厂从业人员的工资表交给保障局审查同意。保障局按其提供的工资表核算应缴纳的养老保险金。其后经陈某甲的同意，林某某于1999年5月17日起陆续从冷冻厂用公款以转帐形式转致保障局用于陈某甲、林某某、苏某某、王健等四人缴纳养老保险金。
2001年期间，被告人陈某甲、林某某为了再次提高退休金，俩人商量后决定从94年1月至2000年12月提高自己的加保工资总额，陈某甲每月加投727元，林某某加投400元，缴费由个人支付。经保障局核算，这样加保陈某甲应缴（略）．20元，林某某应缴7140元。于是2001年8月26日，陈某甲、林某某分别用私款向保障局缴纳了养老保险金（略）．20元和7140元。2002年2月26日，陈某甲将该笔收到其个人保险费（略）．20元的收据在厂内报销将该款领出。后又于2002年4月3日将该款全额退回冷冻厂。2002年8月24日公诉机关初查此案，2003年3月11日决定立案侦查。
经海南省检察院以琼检技鉴会字(2003)X号鉴定书鉴定:陈某甲从92年1月投保至2002年3月退休为止，提高工资标准已缴纳的养老保险费为:（略）．92元，按实发工资应缴纳的养老保险金为（略）．31元，按实发工资个人应缴纳的养老保险为3764．11元(其中92年1月至97年12月按原始低标准个人已缴纳775．73元)。由此用（略）．92元－（略）．31元－775．73元＝（略）．88元。就是陈某甲等人提高工资标准致使冷冻厂多向社会保障局缴纳的养老保险费，此数额包含陈某甲用私款缴纳后又报销的（略）．20元。
被告人林某某从92年1月投保至2001年4月退休止，提高工资标准已缴纳的养老保险金为（略）．07元，按实发工资标准应缴纳的养老保险金为（略）．67元，按实发工资个人应缴纳的养老保险金为2629．85元(其中92年1月至97年按原始低标准已缴纳的是585元)，个人已缴纳部分7140元，由此用（略）．07元－（略）．67元－585元－7140元＝（略）．40元，即为林某某提高工资标准致使冷冻厂多向社会保障局缴纳的养老保险费。
另查，2001年5月林某某办理退休手续并按提高工资标准后的标准领取工资至2003年3月止，共23个月为（略）．40元。经检察院核算已于2003年3月13日将多领的（略）．5元退检察机关。被告人陈某甲于2002年4月已办理退休手续，但并未按提高工资标准领取过退休金。
另查，从市冷冻厂的实发工资凭证的原件上看，职工的工资中从92年1月以来均未扣除个人养老保险费项目，从92年1月至97年12月企业在缴纳职工养老保险费时也负担了个人应缴纳的养老保险费部分。
以上事实，有经质证核实的如下证据予以证实:
1、被告人林某某、陈某甲的供述笔录证实其俩人为提高退休金，1999年商议提高工资标准缴纳养老保险金后虚拟一份工资凭证以单位公款向保障局缴纳养老保险费的具体经过。
2、证人陈某乙、周某某的证言证实林某某曾要补缴陈某甲、林某某等四人的养老保险金，后经周某某同意后林某某提供单位工资发放凭证后按该发放工资重新计算应缴的养老保险金。
3、证人吴某某、罗某某、韦某某、苏某某、阮某丙等人的证言证实及市冷冻厂的实发工资表相互证实林某某交给保障局的工资表将从业人员的工资均作了提高，是不真实的工资表。
4、保障局的收据证实2001年8月16日，陈某甲将其加保后应缴的（略）．20元，林某某应缴的7140元交到保障局。
5、市冷冻厂的付款凭证证实陈某甲于2002年2月24日将（略）．20元拿到厂会计处报销。
6、市冷冻厂的收条证实陈某甲于2002年4月3日将（略）．20元退还冷冻厂。
7、琼检技鉴会字(2003)X号鉴定书证实陈某甲用公款缴纳提高工资标准的养老保险费（略）．88元(其中包括个人缴费后又报销的（略）．20元)，林某某多缴（略）．40元。
8、保障局的缴费明细表证实市冷冻厂从92年至97年以低于职工实发工资标准缴纳养老保险金。
9、市保障局的说明证实2001年5月林某某退休、2002年4月陈某甲退休、陈某甲尚未领取退休金。林某某已领取23个月的退休工资。
10、检察机关罚没清单证实林某某已按检察院的核算退回多领取的（略）．5元。
11、市冷冻厂的实发工资原件证实92年1月以来，单位的实发工资中未代扣职工的养老保险金个人应缴金额。
原判认为:俩被告人在主观上是为了获取提高工资后的退休金，在手段上隐瞒真实工资情况，提高工资标准，利用公款多缴纳养老保险金，其中陈某甲利用公款（略）．3元，林某某利用公款（略）．73元作为一种犯罪手段，其主观上没有实际占有以上款项的动机和目的，该笔款项至今在保障局帐户，实际上他们也没有占有上述款项，俩被告人的犯罪目的是明确的，就是为了多领取退休后的退休金，故其贪污的金额应系退休后多领取的退休金数额。本案中被告人陈某甲尚未领取提高后的退休金，而被告人林某某按提高标准实际领取23个月的退休金，且已退还多领的（略）．5元。应当说公诉机关的指控，从认定的角度上看产生偏差，即指控了作为手段工具的款项(（略）．73元)，而忽略了主观犯意指向的结果即（略）．5元，但这一款项在庭审过程中予以质证确认。被告人林某某的行为应已构成贪污罪。
在提高工资标准缴纳养老保险费中，同样性质款项（略）．5元－（略）．2元＝（略）．3元应是作为行为手段的款项，不应计为贪污数额。
被告人陈某甲根据保障局的核算自己出钱缴纳（略）．20元，后又拿回厂里报销。其行为已构成贪污（略）．20元。在报销后的较短时间，检察机关未介入之前将款退回冷冻厂，其情节轻微。
俩被告的行为均已构成贪污罪，可认定其情节轻微，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第三款、第三十七条之规定，判决如下:被告人陈某甲、林某某犯贪污罪，免予刑事处罚。
三亚市城郊人民检察院抗诉认为，原审判决认定陈某甲贪污公款（略）．20元，林某某贪污公款（略）．5元，应适用《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第三项之规定中＂个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑。＂原审判决对两被告人免于刑事处罚，属适用法律不当，量刑畸轻。
在法庭审理中，被告人陈某甲及其辩护人共同认为，陈某甲在原审判决后表示认罪服法，深感忏悔；且在检察机关介入前就已将款退还单位，没有给国家造成实际损失，请求二审给予从轻处罚。被告人林某某认为自己行为属于犯罪，但缘于对投保政策理解不准，其行为属于被领导地位，且积极退赃，具有真诚悔罪表现，恳请法庭从轻处罚。
出庭检察员支持抗诉认为，原审判决认定事实和证据清楚正确，但适用法律不当，请求二审法院予以纠正。
经审理查明，原审判决认定原审被告人陈某甲、林某某的犯罪事实客观清楚，证据确实、充分，但适用法律不当，即在处刑时应适用刑法第三百八十三条第一款第三项关于贪污罪的相关数额和刑格，但原审判决没有严格执法，导致量刑畸轻。
本院认为:原审被告人陈某甲、林某某之行为均已构成贪污罪，其犯罪情节较轻，认罪服法，具有退赃悔罪之情节，可依法从轻处罚。原审判决事实清楚，证据确实、充分，定性准确，应予确认，但适用法律不当，量刑畸轻。检察机关抗诉有理、正确，应予支持。根据两被告人的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致于再危害社会，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第(三)项、第七十二条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项之规定判决如下:
一、维持三亚市城郊人民法院(2003)城刑初字第X号刑事判决的定罪部分，即被告人陈某甲、林某某犯贪污罪；撤销处刑部分，即对被告人陈某甲、林某某免于刑事处罚。
二、被告人陈某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算)。
三、被告人林某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年(缓刑考验期限从判决确定之日起计算)。
本判决为终审判决。
审判长丁剑华
审判员刘万祥
代理审判员李力
二○○四年一月十三日
书记员叶茂
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