北京市海淀区人民法院
民事判决书
(2005)海民初字第（略）号
原告北京鸟人艺术推广有限责任公司，住所地北京市朝阳区X路X号千鹤家园X号楼X室。
法定代表人周某甲，董事长。
委托代理人郭某某，女，北京鸟人艺术推广有限责任公司市场总监，住（略）。
委托代理人李大中，北京市隆安律师事务所律师。
被告北京空中信使信息技术有限公司，住所地北京市海淀区X街X号腾达大厦X层。
法定代表人周某乙，董事长。
委托代理人马光远，上海通力律师事务所北京分所律师。
委托代理人陆艳敏，上海通力律师事务所北京分所律师。
原告北京鸟人艺术推广有限责任公司(以下简称鸟人公司)诉被告北京空中信使信息技术有限公司(以下简称空中信使)侵犯著作权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告鸟人公司的法定代表人周某甲及委托代理人郭某某、李大中，被告空中信使的委托代理人马光远、陆艳敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告鸟人公司诉称，我公司通过与牛朝阳签订合同，取得歌曲《两只蝴蝶》、《杯水情歌》词曲的专有使用权和歌曲《吹眼睛》词曲的著作财产权；我公司通过与庞龙签订合同，制作了庞龙演唱的该三首歌曲的录音制品，系上述录音制品的录音制作者权人。空中信使未经我公司许可，擅自将上述录音制品提供给中国移动、中国联通等电信运营商，作为网站彩铃供移动通讯用户有偿下载，侵犯了我公司的录音制作者权。故诉至法院，要求空中信使立即停止侵权，并赔偿经济损失100万元和公证费1010元。
被告空中信使辩称，我公司通过与北京龙乐文化艺术有限责任公司(以下简称龙乐公司)签订合同，取得使用歌曲《两只蝴蝶》、《杯水情歌》、《吹眼睛》的录音制品之授权，而龙乐公司根据其与鸟人公司所签合同有权代理鸟人公司做出此种授权，我公司使用上述录音制品已尽合理注意义务，并未侵犯鸟人公司的录音制作者权。我公司收到鸟人公司起诉书之后，为避免纠纷已及时通知相关电信运营商停止提供涉案彩铃下载服务。鸟人公司要求我公司赔偿经济损失数额过高，我公司不同意鸟人公司的诉讼请求。
经审理，本院对案件事实确认如下：
2004年6月26日，鸟人公司与《杯水情歌》、《两只蝴蝶》等歌曲的词曲作者牛朝阳签订合同，约定牛朝阳以专有许可方式授权鸟人公司使用《杯水情歌》、《两只蝴蝶》等音乐作品，鸟人公司则为每首作品向牛朝阳支付价款1万元；使用作品的方式包括录音、录像、公开表演、制作并汇编录音录像制品，授权他人出版、复制、发行、出租该录音录像制品，授权他人用于信息网络传播、移动数据业务等；使用作品的地域范围为全世界所有国家和地区，期限为自双方签订合同之日起五年等。2004年7月1日，鸟人公司与《吹眼睛》等歌曲的词曲作者牛朝阳签订合同，约定牛朝阳将《吹眼睛》等音乐作品的全部著作财产权转让给鸟人公司，鸟人公司则向牛朝阳支付价款共计5万元；转让作品的地域范围为全世界所有地区，鸟人公司在使用作品过程中，为配器等艺术需要有权对作品进行必要改动，但此种改动不得歪曲篡改原作品等。后鸟人公司于2004年制作完成该公司签约歌手庞永青(艺名庞龙)专辑《两只蝴蝶》CD，该录音制品收录庞龙演唱的《杯水情歌》和《两只蝴蝶》等歌曲；鸟人公司另于2004年制作完成名为《281封信歌曲全集》的录音磁带，该录音制品收录庞龙演唱的《吹眼睛》等歌曲。鸟人公司曾于2005年5月在北京市版权局对庞龙专辑《两只蝴蝶》CD进行录音制品著作权登记，并曾在2005年6月27日的《音乐生活报》上发出公告，称该公司系《吹眼睛》等歌曲作品的著作权人，任何单位与个人未经该公司许可不得使用上述作品等。空中信使当庭表示对鸟人公司系歌曲《杯水情歌》和《两只蝴蝶》词曲的专有使用权人、歌曲《吹眼睛》词曲的著作财产权人以及庞龙演唱的上述三首歌曲的录音制品的录音制作者权人均不持异议，本院对此事实予以确认；而鸟人公司则明确表示在本案中仅主张空中信使侵犯了该公司享有的录音制作者权。
2005年5月20日和24日，鸟人公司在北京市公证处公证人员某督之下，对空中信使将涉案三首歌曲的录音制品提供给中国移动、中国联通等电信运营商，作为网站彩铃供移动通讯用户有偿下载的情况进行证据保全。保全范围包括北京移动、天津移动、吉林移动、浙江移动、安徽移动、福建移动、江西移动、河南移动、湖南移动、内蒙古移动、云南移动、重庆移动、广西移动、山西联通、海南联通、河南联通等电信运营商网站，上述网站中涉案三首歌曲的录音制品彩铃上载时间多为2005年1月至4月间，价格分别为0。5元、1元、2元或3元不等，按照网站页面标明的每首彩铃订购次数进行统计，空中信使的营业额共计（略）。5元。鸟人公司为此向北京市公证处支付公证费1010元。鸟人公司在向本院起诉空中信使之前，曾与空中信使就此纠纷进行协商，其间空中信使向鸟人公司出具2005年1月1日至2005年6月28日的帐单一份，此帐单除涉及鸟人公司于2005年5月进行证据保全的北京移动、山西联通等电信运营商之外，还涉及山西网通、吉林网通、上海电信、安徽电信、福建电信、江西电信、湖北电信等电信运营商，其中北京移动、山西联通等电信运营商的营业额均较证据保全之时有所增加。该帐单所涉的所有电信运营商营业额共计（略）元，空中信使称该营业额需先由电信运营商按照各自与空中信使的约定扣除15％至30％不等，空中信使再与龙乐公司等彩铃内容提供商进行分帐，而龙乐公司当时同意空中信使将分帐款项直接给付鸟人公司，故空中信使按照60％的比例计算，同意给付鸟人公司（略）。98元。空中信使当庭称其已于收到起诉书之后通知相关电信运营商停止提供涉案彩铃下载服务，并为固定证据需要于2005年8月初向相关电信运营商发出书面函件，空中信使为此提交其于2005年8月3日向江西移动、江西电信发出的函件为证。
2004年2月19日，空中信使与龙乐公司签订合同，约定龙乐公司授权空中信使在中国移动的彩铃业务中，使用由龙乐公司授权的音乐，期限为一年；龙乐公司授权空中信使有权使用龙乐公司提供的音乐作品并进行重新制作后，在网络和移动通讯载体上提供彩铃下载、试听等服务，同时允许在空中信使的合作运营商的彩铃门户网站、IVR自服务系统中向用户提供彩铃内容的下载、试听；移动数据业务实际收入扣除移动运营商应得比例和空中信使交纳的流转税后，龙乐公司与空中信使按照7：3比例进行分配等。2005年2月1日，空中信使与龙乐公司签订合同，约定龙乐公司授权空中信使在中国移动、中国联通、中国电信、中国网通及其各省级分公司的彩铃业务中，使用由龙乐公司所属及所代理唱片公司歌手的音乐作品版权的全部音乐，期限为一年；龙乐公司授权空中信使使用龙乐公司提供的音乐作品并进行重新剪辑后，在网络和移动通讯载体上提供彩铃下载、试听等服务；涉及歌曲版权类铃音，龙乐公司与空中信使按照7：3的比例进行分配等。龙乐公司分别于2005年1月13日和2月21日向空中信使出具的授权歌曲单中，包括庞龙演唱的涉案三首歌曲的录音制品。空中信使称龙乐公司根据其与鸟人公司所签合同有权代理鸟人公司做出上述授权，并向本院提交2003年8月11日龙乐公司与鸟人公司所签合同，该合同约定龙乐公司在中国移动、中国联通、中国网通的移动数据业务方面非独家代理鸟人公司版权业务；龙乐公司负责对版权属于鸟人公司的音乐作品在移动数据业务方面进行市场推广工作，负责对协议指定代理业务的音乐作品制定出售价格及销售方式；鸟人公司负责向龙乐公司提供所拥有版权的音乐作品的清单，详细注明所拥有的法律权限；协议有效期为一年，有效期满前一个月，如双方任何一方未提出书面异议，协议自动顺延一年等。空中信使并未向本院提交上述合同所附的音乐作品清单。另查，鸟人公司曾于2004年12月2日向龙乐公司发出函件，称终止双方于2003年8月11日所签合同，龙乐公司就移动增值业务已销售出去的歌曲《两只蝴蝶》的购买方须与鸟人公司签订录音制品授权使用合同方为有效，否则视为侵权等。
上述事实，有鸟人公司与牛朝阳所签二份合同、北京市版权局作登字01-2005-S-X号证书及附件、鸟人公司与庞龙所签合同、庞龙专辑《两只蝴蝶》CD、《281封信歌曲全集》录音磁带、鸟人公司公告、北京市公证处(2005)京证经字第（略）号公证书、公证费发票、空中信使与龙乐公司所签二份合同、龙乐公司授权歌曲单、空中信使向鸟人公司出具的帐单、空中信使公函二份、龙乐公司与鸟人公司所签合同、鸟人公司公函等以及本院庭审笔录在案佐证。
空中信使向本院提交其自行下载的福建移动网站页面下载件，缺乏真实性，本院不予认证。
本院认为：
鸟人公司系庞龙演唱的歌曲《杯水情歌》、《两只蝴蝶》、《吹眼睛》的录音制品的录音制作者权人，他人如复制、发行、通过信息网络向公众传播上述录音制品，须经鸟人公司之许可，否则即侵犯鸟人公司所享有的录音制作者权。
空中信使将涉案三首歌曲的录音制品提供给中国移动、中国联通等电信运营商，作为网站彩铃供移动通讯用户有偿下载，并称其对上述录音制品的使用行为已经龙乐公司授权。龙乐公司是否有权代理鸟人公司做出此种授权对此本院持否定意见，理由如下：一、鸟人公司系在2004年6、7月间与牛朝阳签订相关合同之后，方于2004年制作完成涉案录音制品，而龙乐公司与鸟人公司签订合同的时间为2003年8月11日，其时涉案录音制品尚未制作完成，故双方签订合同之时涉案录音制品不应包括在该合同所涉代理范围之内；二、龙乐公司与鸟人公司所签合同明确约定鸟人公司须向龙乐公司提供所拥有版权的音乐作品的清单，而空中信使并未向本院提交任何与涉案录音制品有关的清单，故本院推定龙乐公司与鸟人公司签订合同之后，亦未就将涉案录音制品纳入该合同所涉代理范围达成新的合意；三、龙乐公司与鸟人公司所签合同多次出现“音乐作品”用语，而从未明确涉及“录音制品”，鉴于合同双方均系专业文化公司，对著作权法中明确规定的音乐作品或录音制品内涵均应系明知，故即使涉案三首歌曲作为音乐作品属于合同所涉代理范围，龙乐公司亦无权据此合同代理涉案录音制品；四、鸟人公司曾于2004年12月2日向龙乐公司发出函件，称龙乐公司就移动增值业务已销售出去的歌曲《两只蝴蝶》的购买方须与鸟人公司签订录音制品授权使用合同方为有效，否则视为侵权，鸟人公司以此明确表示涉案录音制品并未包括在合同所涉代理范围之内，即使此前龙乐公司对合同内容存在主观认识和理解错误，此时龙乐公司亦应明知其无权代理涉案录音制品。
龙乐公司分别于2005年1月13日和2月21日向空中信使出具授权歌曲单之时，其已明知其无权代理涉案录音制品，龙乐公司对此显存过错。而空中信使未审查龙乐公司与鸟人公司所签合同中“音乐作品”与“录音制品”之区别，亦未审查龙乐公司是否持有包括涉案录音制品在内的鸟人公司授权“音乐作品”清单，即将涉案录音制品提供给相关电信运营商作为网站彩铃供移动通讯用户有偿下载，并未尽到合理的注意义务，侵犯了鸟人公司的录音制作者权。空中信使提交的证据仅能证明其于2005年8月初向相关电信运营商发出书面函件，通知相关电信运营商停止提供涉案彩铃下载服务，空中信使所述其于收到起诉书之后即进行上述通知并无证据支持，故本院确认空中信使于2005年8月初方停止侵权行为。
空中信使未经鸟人公司许可，不得再行将涉案录音制品提供给相关电信运营商作为网站彩铃供移动通讯用户有偿下载，且空中信使应向鸟人公司赔偿经济损失。空中信使应向龙乐公司结算的数额可以视为鸟人公司的实际损失，因空中信使向鸟人公司出具的帐单较之公证书更能全面而准确地表明空中信使将涉案录音制品提供给相关电信运营商使用的范围以及空中信使与龙乐公司结算情况，故本院考虑该帐单所示数据、电信运营商与空中信使分帐比例、空中信使与龙乐公司分帐比例以及空中信使侵权的过错程度、情节、期间、后果等因素对该赔偿数额予以确定，不再全额支持鸟人公司的诉讼请求。鸟人公司为本案支出的公证费1010元亦属合理，空中信使应一并予以赔偿。
综上，依据《中华人民共和国著作权法》第四十七条第(四)项之规定，判决如下：
一、原告北京鸟人艺术推广有限责任公司对其制作的庞龙演唱的歌曲《两只蝴蝶》、《杯水情歌》、《吹眼睛》录音制品享有录音制作者权，被告北京空中信使信息技术有限公司未经原告北京鸟人艺术推广有限责任公司许可，不得再行将上述录音制品提供给中国移动、中国联通等电信运营商，作为网站彩铃供移动通讯用户有偿下载；
二、本判决生效之日起十日内，被告北京空中信使信息技术有限公司赔偿原告北京鸟人艺术推广有限责任公司经济损失和诉讼合理支出费用三十二万元。
案件受理费一万五千零一十五元(原告预交)，由被告北京空中信使信息技术有限公司负担，于本判决生效之日起七日内交纳。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费一万五千零一十五元，上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满后七日内不交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审判长陈坚
人民陪审员王全有
人民陪审员杨冬梅
二00五年十二月十二日
书记员白芳
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