上诉人（原审被告）商南县双丰机械工程队。
代表人吕某某，系该工程队队长。
委托代理人方力、谢某某，陕西国有律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）余某，男，生于X年X月X日，汉族，居民。
委托代理人汤小虎，陕西秦东律师事务所律师。
上诉人商南县双丰机械工程队（以下简称双丰工程队）与被上诉人余某劳动争议纠纷一案，商南县人民法院作出（2011）商民初字第x号民事判决，双丰工程队不服，向本院提起上诉。本院于2011年10月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2011年11月14日公开开庭进行了审理。上诉人双丰工程队委托代理人方力、谢某某，被上诉人余某及其委托代理人汤小虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2003年，商南县扶贫局农业综合开发办公室部分干部集资及银行贷款成立双丰工程队，性质为“个人独资企业”，2003年5月，原告余某到双丰工程队从事装载机驾驶工作，当月工资200元，2003年6月—2006年1月，每月工资为基础工资400元加效益工资。自2006年2月起，经双丰工程队队长吕某某介绍，余某到李某某处驾驶挖掘机，工资由李某某发放。2009年2月始，余某继续在双丰工程队工作，2009年2月至12月月工资为1500元，2010年1月至2011年3月月工资为1800元。2011年2月23日，双丰工程队因实行对外承包经营，书面通知余某解除聘用，余某于3月7日收到通知。后余某要求享受养老、医某、失业保险和住房公积金、支付双倍工资、经济补偿、赔偿金申请仲裁，商南县劳动争议仲裁委员会于2011年5月23日作出如下裁决：1、由被申请人为申请人补缴2009年2月至2011年3月的养老保险和失业保险（由申请人将个人应交纳部分交纳给被申请人后，由被申请人办理登记补缴手续）；2、被申请人给付申请人解除劳动关系经济补偿5400元；3、驳回申请人的其他仲裁请求。余某不服仲裁裁决，诉至本院，要求：1、依法确认原、被告形成了事实劳动关系；2、要求被告补交原告从参加工作之日至解除劳动关系之日的养老、医某、失业保险金、住房公积金；3、要求被告支付原告双倍工资x元；4、要求被告支付原告解除合同的赔偿金x元；5、要求被告支付解除合同的经济补偿x元。诉讼过程中，原告余某放弃医某保险、住房公积金待遇和2006年2月至2009年1月间的养老、失业保险；被告认可对原告计算2006年2月至2009年1月间的工龄，对与原告间形成事实劳动关系亦无异议。
原审认为，原告余某自2003年5月始在被告双丰工程队驾驶装载机，余某在被告指定的场所工作，服从被告的领导和管理，被告每月支付余某劳动报酬，故原、被告之间已形成事实劳动关系，原告余某依法享有养老、失业社会保险待遇，原告余某请求确认劳动关系，被告补交养老、失业保险金的诉讼请求，应予支持；诉讼过程中，原告余某自愿放弃医某保险、住房公积金待遇之请求，本院予以认可。双丰工程队自用工之日起超过一个月不满一年未与余某订立书面劳动合同，应当自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日向余某每月支付两倍的工资，即11个月×1800元=x元；2011年2月23日，双丰工程队因客观情况发生变化，书面通知与余某解除劳动关系，非非法解除，故余某要求被告支付赔偿金的诉讼请求与法相悖，不予支持，其要求支付经济补偿的诉讼请求，应予满足，因被告在诉讼中认可原告2006年2月至2009年1月3年时间的工龄，故此经济补偿按余某在双丰工程队工作的年限，每满一年支付一个月工资标准计算，为8个月×1800元=x元。被告辩称余某已领取的2011年1—3月工资5400元，系已领取的经济补偿和“三金”从每年多领的工资中解决的观点，未有充分的证据证实，故此观点不予采信。据此，商南县人民法院依据《中华人民共和国劳动法》第三条、十某、二十某（三）项、二十某条、七十某条，《中华人民共和国劳动合同法》第十某、四十某（三）项、四十某、四十某条、八十某条、九十某条二、三款之规定，参照《中华人民共和国劳动合同法实施条列》第七条之规定，作出一审判决：一、原告余某与被告双丰工程队形成事实劳动关系。二、被告双丰工程队为原告余某办理登记补缴2003年5月至2006年1月、2009年2月至2011年3月的养老、失业保险金，养老、失业保险金的具体缴纳数额、比例按社会保险经办机构的相关规定予以执行。三、被告双丰工程队支付原告余某双倍工资x元。四、被告双丰工程队支付原告余某解除劳动关系经济补偿金x元。五、驳回原告余某要求被告支付赔偿金的诉讼请求。
宣判后，双丰工程队不服，向本院提出上诉。请求撤销原判，改判驳回余某的全部诉讼请求。理由：1、上诉人虽然有用工主体资格，但与被上诉人仅仅是劳务关系，并非法律规定的劳动关系，一审法院判决上诉人支付被上诉人社会保险于法无据。2、因上诉人与被上诉人没有劳动关系，就不应判决支付经济补偿金。2006年2月至2009年2月期间，经吕某某介绍，被上诉人到李某某处驾驶挖掘机，工资也由李某某发放。而一审法院在计算经济补偿金却仍以包含此段时间在内来计算不当。鉴于被上诉人从事的劳务时间长，己经给其支付了5400元的补助款。3、双倍工资请求超过了法律规定的诉讼时效，法院不应支持。4、被上诉人要求确认劳动关系的讼诉请求，未经过劳动仲裁的先置程序，一审对此处理程序违法。
余某答辩称，原审认定事实清楚，证据确实充分，依法应予维持。根据劳动法的规定，答辩人与被答辩人形成了事实上的劳动关系，被答辩人必须为答辩人交纳社会保险金。2006年2月至2009年2月期间，被答辩人安排答辩人到其他人处工作，是接受被答辩人的领导管理，双方的劳动关系没有解除，经济补偿应当连续计算。一审判决被答辩人支付答辩人解除劳动关系的经济补偿和双倍工资是正确的，双倍工资请求未超诉讼时效。且在一审期间未提出诉讼时效抗辩，二审提出人民法院不予支持。答辩人在收到被答辩人解除通知后即向当地劳动争仲裁委员会递交了事实劳动关系认定的申请，而仲裁委认为无需申请事实劳动关系认定，直接申请劳动仲裁。仲裁委在裁决书中对事实劳动关系进行了认定，双方的事实劳动关系经过了仲裁，程序合法。
经二审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，本案双方争议的焦点是，余某与双丰工程队是事实劳动关系，还是劳务关系。经审理查明的事实证明，双丰工程队于2003年5月成立，并在工商管理部门办理了工商登记，领取营业执照，符合劳动法规定的用工主体资格。自2003年5月始，双丰工程队聘用被上诉人余某为其驾驶装载机至2011年2月，聘用期间未与余某签定劳动合同，余某一直在其指定的场所为其提供劳动，接受其支配和管理，每月领取固定的劳动报酬，双方已形成了事实劳动关系。双丰工程队上诉称双方是劳务关系的理由不能成立。鉴于双方事实劳动关系成立，余某依法享有各种社会保险。作为用人单位，双丰工程队有义务为余某缴纳。一审根据余某的请求，判决双丰工程队为余某缴纳养老和失业保险金符合法律规定。2006年2月至2009年2月，吕某某介绍余某到李某某处工作期间，应视为是余某接受双丰工程队的领导派遣行为，双方的劳动关系没有因此而发生变化，在一审中双丰工程队已经认可余某外出工作时间连续计算工龄。双丰工程队对一审已认可的事实提出异议没有道理。双丰工程队因自主改制与余某解除劳动关系，根据劳动合同法的相关规定，双丰工程队应支付余某经济补偿金。一审判决依据余某在双丰工程队8年的工作年限，以余某在解除劳动关系前12个月平均工资1800元，每满一年支付一个月工资，计算经济补偿金为x元并无不当。双丰工程队称余某已领取的2011年1-3月工资5400元系经济补偿金，没有证据证实。双方从《劳动合同法》实施至解除劳动关系，未订立书面劳动合同，根据劳动合同法的相关规定，双丰工程队应当支付余某11个月的双倍工资。关于双倍工资的诉讼时效，因双丰工程队在一审中未对诉讼时效提出抗辩。根据最高法关于民事案件适用诉讼时效制度的规定第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。”故，双丰工程队的该项请求本院亦不予支持。一审判决对应当订立书面劳动合同的起算时间认定为“自用工之日起”有误，但不影响双倍工资的数额计算。余某在收到被答辩人解除通知后即向当地劳动争议仲裁委员会递交了事实劳动关系认定的申请，而仲裁委认为无需申请事实劳动关系认定，直接申请劳动仲裁。劳动争议事项仲裁与认定劳动关系不可分割，争议事项的处理，必须以认定劳动关系为前提。当地仲裁委在作出的裁决书中对双方的事实劳动关系进行了认定。《仲裁调解法》第29条规定，对仲裁委不予受理的或者逾期未做出决定的，申请人就劳动争议事项可以向人民法院提出诉讼。故一审程序并不违法。综上，原判认定事实清楚，处理适当，程序合法，应予维持。双丰工程队的上诉请求均不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十某条一款(一)项之规定,判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由双丰工程队负担。
本判决为终审判决。
审判长刘正莉
代理审判员尤永刚
代理审判员姜淑成
二0一一年十某月五日
书记员张瑞
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