上海市第二中级人民法院
刑事裁定书
(2000)沪二中刑终字第X号
原公诉机关上海市静安区人民检察院。
上诉人(原审被告人)郝某，女，X年X月X日生，汉族，出生地上海市，大专文化程度，上海市引进设备维修中心液压气动部业务员，住（略）。因本案于1999年7月17日被刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现羁押于上海市静安区看守所。
辩护人王某某、杨某某，上海市第一律师事务所律师。
上海市静安区人民法院审理上海市静安区人民检察院指控原审被告人郝某犯贪污罪一案，于一九九九年十二月二十一日作出(1999)静刑初字第X号刑事判决。原审被告人郝某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上海市人民检察院第二分院指派代理检察员杜民霞出庭履行职务，上诉人郝某及其辩护人王某某、杨某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市静安区人民法院判决认定，被告人郝某系上海市引进设备维修中心(以下简称引进中心)液压气动部业务员，负责经办代理进口业务的具体洽谈、核算价款及结算收、付货款等业务。引进中心与上海紫江国际贸易有限公司(以下简称紫江公司)约定引进中心的进口业务均委托紫江公司代理，但国外供应商由引进中心业务员联系，并与外商商谈价款。紫江公司与外商签订合同并支付货款，引进中心则以1美元：10.6元人民币比价与紫江公司结算，比价同汇率之间的差额作为紫江公司应收的代理费。又约定引进中心若付款有超过比价的部分，紫江公司应作为扣率返还给引进中心。被告人郝某在按上述约定操作委托紫江公司进口马达、缝包机等货物的外贸代理业务中，对本单位隐瞒了外商报价可以折扣的事实，以外商报价款与紫江公司签订委托代理合同，然后通知紫江公司以折扣后的货款金额与国外供应商签订购销合同。引进中心根据与紫江公司先后签订的11项代理业务合同，按规定的比价，支付给紫江公司人民币（略）.87元，紫江公司按照郝某的通知支付给国外供应商货款计（略）.95美元，按1美元：10.6元人民币的比价(其中98-S044合同，紫江公司同意按1美元：10.4元人民币结算)，引进中心实际只需支付给紫江公司人民币（略）.72元。郝某的上述行为造成引进中心多支付给紫江公司人民币（略）.15元。期间，被告人郝某要求紫江公司的经办人张某乙将此款返还给她。张某乙经向公司领导请示后，同意郝某用有关发票来报销上述引进中心多支付的款项。随后，被告人郝某即以各类发票先后13次从紫江公司报销人民币（略）.30元予以侵吞。案发后，郝某家属帮助退缴了人民币（略）.15元。
认定以上事实的证据有：引进中心的企业性质及被告人郝某的职务证明证实被告人郝某系在国有企业中从事公务的人员；引进中心与紫江公司签订的《委托书》、引进中心的结算单、出具给紫江公司的17份支票及紫江公司与国外供应商签订的购销合同、紫江公司出具的有关合同的证明证实引进中心于1996年2月至1998年4月间，由郝某经办、签订了96-003等11份合同，委托紫江公司进口马达、缝包机等货物，货款总额为人民币（略）.87元，紫江公司支出货款（略）.95美元，按约定比价折合人民币（略）.15元，引进中心多支付紫江公司人民币（略）.15元；紫江公司提供的有关郝某报销的发票、中国银行上海市市中支行开设的郝某户名的信用卡帐户的进帐单和对帐单证实郝某提供各类业务费、运杂费、差旅费等发票在紫江公司报销13笔，其中9笔款项计人民币（略）.89元，紫江公司以支票形式转入郝某的长城信用卡，4笔计人民币（略）.45元以现金形式支付；证人滕某甲、张某乙、楼某某、张某丙的证言证实引进中心与紫江公司的进口代理货款以1美元：10.6元人民币结算，超出比价部分应返还给引进中心；被告人郝某的供述等。
原审法院认为，被告人郝某在国有企业中从事公务，利用职务便利侵吞公款，数额巨大，其行为已构成贪污罪，依法应予处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(一)项、第六十四条之规定，对被告人郝某犯贪污罪判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币二万元；退缴的赃款人民币十万零五千七百零二元一角五分发还被害单位。
被告人郝某上诉提出一审判决认定引进中心与紫江公司业务超过1美元：10.6元人民币的比价的部分应属引进中心、引进中心多付紫江公司人民币（略）.15元缺乏依据，认定其贪污引进中心货款人民币（略）.34元定性不当。
辩护人提出被告人郝某因业务报销费用受到限制，为开展业务，从紫江公司拿来回扣用于给客户买手机、请客吃饭等开销，并向法庭提供了有关手机、食品、旅游等发票、单据，宣读了有关的证人证某，证明被告人郝某主观并无占有的故意，其所得钱款也不属引进中心所有，其行为不构成贪污罪；郝某没有填写过干部登记表，经手的合同要经领导审批才有效，不具有国家工作人员的身份，其行为绝大部分发生在《刑法》之前，根据有关规定，应适用全国人大《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，以商业受贿罪论处。郝某有自首情节，要求对其以商业受贿罪减轻处罚。
上海市人民检察院第二分院认为一审诉讼程序合法有效，认定事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑并无不当。建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，引进中心系国有企业，被告人郝某系引进中心液压气动部业务员，负责与国内客户、国外供应商洽谈进口业务，经办与国内客户、国内进口代理商签订合同，核算价款及结算收、付款等工作。引进中心与国内进口代理商紫江公司约定以1美元：10.6元人民币结算货款，超出该比价部分，紫江公司应返还给引进中心。1996年2月至1998年8月，被告人郝某担任业务员期间，经办的96-003等11份委托合同中，采用隐瞒外商折扣货价的事实，以外商报价与紫江公司签订委托合同，指使紫江公司以外商折扣价签订购销合同等方式，使引进中心多支付差价人民币（略）.15元。被告人郝某用业务费、车辆杂项费等发票从紫江公司套取人民币（略）.30元予以侵吞，其中紫江公司以支票转帐划入郝某的中国银行长城信用卡人民币（略）.89元，直接套取现金计人民币（略）.45元。案发后，郝某退缴赃款人民币（略）.15元。
对被告人的上诉理由和辩护人的辩护意见，经查，上海司法会计中心出具的沪司会字[1999]第X号《司法会计鉴定报告》证明被告人郝某经办订立的委托紫江公司代理进口马达等货物11份《委托书》，货款总额为人民币（略）.87元，紫江公司根据委托与外商签订10份进口合同，货款总额为（略）.95美元。按照双方协定，以1美元：10.6元人民币的比价换算，引进中心应支付给紫江公司货款总额为人民币（略）.72元，显然引进中心多付人民币（略）.15元。该差价系外商给予引进中心的折扣款。被告人郝某代表引进中心与外商洽谈进口业务，外商让利销售，是合法的竞争销售手段，所得差价应属引进中心所有，并非紫江公司给予郝某的所谓回扣，且证人张某、楼某某亦证实郝某从紫江公司领取的钱款是引进中心多打过来的钱款。另一方面，引进中心支付紫江公司的货款大于紫江公司支付给外商的货款，已超过1美元：10.6元人民币的比价，按引进中心与紫江公司的约定，超出部分紫江公司亦应返还给引进中心。
被告人郝某经办洽谈、签订合同，核算货款、办理收付款，属在国有企业中从事公务的人员，应以国家工作人员论。辩护人提出的郝某没有填过干部履历表及合同须经领导审核批准才有效的意见，并不能否认郝某从事公务的行为。郝某利用职务之便，侵吞公款，其行为构成贪污罪。引进中心出具的付款凭证、出差报销单，证人张某戊、滕某己证言可以证明郝某用于业务的正常支出单位都予报销。郝某贪污公款用于给客户购买手机、消费，是郝某对赃款的处分，其行为不受法律的保护。郝某的犯罪行为发生在1996年2月至1998年8月间，其行为系连续犯，其在《刑法》实施后贪污的数额亦已构成犯罪，依法应适用行为实施终了时的法律。
另查，检察机关依法传唤被告人郝某时，已掌握了其主要犯罪事实，依照法律规定郝某不符合自首的构成要件。
综上，被告人郝某的上诉理由及辩护人的意见均不能成立。
本院认为，上诉人郝某在国有企业中从事公务，利用职务便利，侵吞公款人民币（略）.15元，其行为已构成贪污罪，依法应予处罚。原审根据被告人郝某犯罪的事实、情节等所作判决并无不当，且审判程序合法。上海市人民检察院第二分院的意见正确，本院予以采纳。另外，原判计算被告人郝某刑期有误，应为“自1999年7月17日起至2009年7月16日止”，予以纠正。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长沃春芳
代理审判员王某晔
代理审判员逄淑琴
二○○○年三月二十三日
书记员管勤莺
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