原告叶某。
委托代理人徐某某。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人何某，主任。
委托代理人刘某某。
第三人金星啤酒集团有限公司。
法定代表人张某，董事长。
委托代理人尹某某。
委托代理人梁某。
原告叶某不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2011年3月28日做出的商评字〔2011〕第x号《关于第（略）号“金百星x及图”商标异议复审裁定书》（简称第x号裁定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2011年5月11日受理后，依法组成合议庭，并通知金星啤酒集团有限公司（简称金星公司）作为本案第三人参加诉讼，于2011年8月11日对本案公开开庭进行了审理。原告叶某的委托代理人徐某某，被告商标评审委员会的委托代理人刘某某，第三人金星公司的委托代理人尹某某、梁某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
第x号裁定系商标评审委员会就金星公司针对国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）做出的“金百星x及图”商标异议裁定书所提复审申请而做出的。商标评审委员会在该裁定中认定：
第（略）号“金百星x及图”商标（简称被异议商标）由中文“金百星”、对应拼音“x”和图形构成，依据申请商标的整体构成及相关公众对图文组合商标的认读某惯，中文“金百星”应为申请商标的显著识别部分。第x号“金星及图”商标（简称引证商标一）、第（略）号“金星及图”商标（简称引证商标二）均由中文“金星”和上下小半圆图形构成，中文“金星”应为两引证商标的显著识别部分。被异议商标的显著识别部分与两引证商标的显著识别部分的文字构成较为接近，呼叫较为相似，两商标使用在啤酒、麦芽啤酒等相同或类似商品上，相关公众施以普通注意力易认为上述商标指定使用的商品源于同一市场主体或具有某种关联，从而对商品来源产生混淆，已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标。金星公司在第32类啤酒商品上已在先注册引证商标，商标评审委员会依据《商标法》第二十八条的规定对引证商标予以保护，对被异议商标的申请注册是否构成《商标法》第十三条规定的情形不予评述。金星公司提交在案的证据，不足以证明被异议商标的申请注册损害其在先商号权。综上，金星公司异议复审理由成立。依据《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定对被异议商标不予核准注册。
原告叶某起诉称：一、判定商标是否近似应依照《商标法》第八条、第九条为依据。二、不应将两引证商标“金星”与“全星”视为相同。三、被异议商标与引证商标整体含义不同，不应判定为近似商标；被异议商标是原告独自设计创作的商标，创作初衷是创办“文化艺术中心”并在其麾下诞生百位影视明星，其中文部分“金百星”的含义是原告个人设想引申含义。四、被异议商标与“金星”商标在商标国际分类其他类别共存。综上，第x号裁定认定事实不清、适用法律不当，请求法院依法撤销第x号裁定，并判令被告重新做出复审决定。
被告商标评审委员会答辩称：其坚持在第x号裁定中的意见，第x号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院予以维持。
第三人金星公司未提交书面意见陈述，其当庭述称：同意商标评审委员会在第x号裁定中的意见，第x号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院予以维持。
本院经审理查明：
被异议商标系第（略）号“金百星x及图”商标（见下图），由叶某于2003年12月16日向商标局提出注册申请，经商标局初步审定并公告。该商标指定使用的商品为第32类的“啤酒；果汁；麦芽汁（发酵后成啤酒）；麦芽啤酒”等。2005年10月，商标局发文驳回申请商标在果汁等商品上的注册申请，在法定期限内叶某未向商标评审委员会申请复审，该驳回决定已生效。2005年9月14日，商标局初步审定申请商标在“啤酒；麦芽汁（发酵后成啤酒）；麦芽啤酒”等商品的注册申请并进行了公告。
被异议商标
引证商标一系第x号“金星及图”商标（见下图），于1989年7月8日申请注册，核定使用的商品为第32类的“啤酒”。经续展，其商标专用期限止于2020年5月29日。
引证商标一
引证商标二系第（略）号“全星及图”商标（见下图），于2002年11月26日申请注册，核定使用的商品为第32类的“啤酒”，其商标专用期限止于2014年4月27日。
引证商标二
2009年8月12日，商标局就金星公司针对被异议商标在法定异议期内提出的异议申请，做出（2009）商标异字第x号“金百星x及图”商标异议裁定书，裁定对被异议商标予以核准注册。
金星公司不服，于法定期限内向商标评审委员会提出异议复审申请。其主要理由为：金星公司是全国行业内四强企业，其公司字号和“金星”品牌经过多年发展已被同行及消费者广泛熟知。被异议商标与引证商标一、二的文字构成等方面极其相似，已经构成近似商标。被异议商标指定使用的商品与两引证商标核定商品相同或类似，易造成消费者混淆。此外，金星公司在已经注册上述引证商标的基础上，进一步注册了含有“金星”文字的“金星博士”、“金星铁山”、“金星新一代”等多件商标。金星公司商标已经被商标局认定为“中国驰名商标”，在相同的商品上理应受到保护。金星公司一直使用“金星”作为公司字号和商标，已为广大公众知晓，如果被异议商标核准注册，可能导致相关公众的误解。金星公司请求对被异议商标不予核准注册。金星公司提交了以下主要证据：1、部分商标档案信息及《商标公告》剪页复印件。2、网页打印件。3、商标局关于认定“金星”商标为驰名商标的批复复印件。4、《商标审查及审理标准》剪页复印件。综上，请求不予核准被异议商标注册。
叶某答辩的主要理由：被异议商标与引证商标的外形、含义及发音等方面存在明显差异，不构成近似商标。金星公司提出的“金星”被认定为驰名商标，在相同的商品上理应受到保护的理由不能成立。被异议商标的注册不会造成消费者的混淆。综上，请求核准被异议商标注册。
2011年3月28日，商标评审委员会做出第x号裁定，对第（略）号“金百星x及图”商标不予核准注册。
在本案诉讼过程中，叶某向本院提交了3份在商标评审阶段没有向商标评审委员会提交的新证据，即：证据2：原告其他类别的商标注册证复印页；证据6：《现代汉语词典》复印页；证据7：含有“金星”与“金百星”的商标的注册资料。对此，商标评审委员会以上述材料不是其做出涉案决定的依据为由，认为上述材料不应被接受为证据。
在本案开庭审理过程中，叶某当庭表示，其认可被异议商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品构成同一种或类似商品。
以上事实，有第x号裁定、被异议商标档案、引证商标一、二的商标档案、商标异议裁定书、商标异议复审申请书、叶某在本案诉讼过程中补充提交的其在行政复审阶段没有向商标评审委员会提交的证据，商标评审委员会在本案诉讼过程中提交的证据，以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。适用该条规定的情形必须是引证商标注册在被异议商标之前。鉴于在本案开庭审理中，叶某认可被异议商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品构成同一种或类似商品，故本案争议焦点在于被异议商标与引证商标一、二的标识是否构成近似。商标近似，是指商标文字的字形、读某、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。在判定商标是否构成近似时，应当以相关公众的一般注意力为标准，采取整体观察与对比主要识别部分的方法，结合个案具体情形予以综合考虑。
本案中，被异议商标为组合商标，由汉字、字母与图形共同组成；其文字部分由“金百星”汉字和“x”字母构成，两部分相互独立。引证商标一为组合商标，由“金星”汉字与上下小半圆图形的背景图形共同组成；引证商标二为组合商标，由“全星”汉字与上下小半圆图形的背景图形共同组成。经整体比对可知，被异议商标虽然由文字和图案共同组合而成，但图形较抽象、主要起修饰作用，故相关公众更容易从汉字部分而不是图形部分或字母部分对该商标进行认读，因此，中文“金百星”是被异议商标的主要识别部分。同理，中文“金星”与“全星”分别为两引证商标的主要识别部分。由此可见，被异议商标与引证商标一、二的区别主要在于其文字构成上的“金百星”与“金星”和“全星”不同。由于被异议商标的主要识别部分与引证商标的主要识别部分的文字构成相近、读某相近、文字视觉效果近似，在含义方面也无法令相关公众产生明显的区分印象，因此，虽然被异议商标与引证商标一、二在设计细节上存在一定差异，但在整体上区别并不明显。总之，被异议商标与引证商标一、二同时使用在同一种或类似商品上，易导致相关公众混淆误认。被告认定被异议商标与引证商标一、二已构成在同一种或类似商品上的近似商标，结论正确。原告有关主张某乏事实和法律依据，对于其诉讼请求本院不予支持。
本案中，原告提交了3份其在行政复审阶段没有向商标评审委员会提交的新证据。对此，本院认为，商标行政诉讼案件是对被告行政行为的合法性加以审查，因此应以被告做出行政行为时所依据的证据、即原告和第三人在商标评审阶段提交的证据为依据。就叶某在本案诉讼过程中新提交的证据而言，首先，在证据形式上，这些证据材料并未在商标异议复审阶段提交，且叶某对于其在诉讼过程中才予提交的做法未做出合理解释。由于这些证据不是商标评审委员会做出第x号裁定的依据，故不应作为本院审查商标评审委员会做出该裁定是否具备合法性的事实根据，对该证据本院不予采信。其次，在证据内容上，原告借上述证据意图证明被异议商标与引证商标整体含义不同，其创作初衷是创办“文化艺术中心”并在其麾下诞生百位影视明星，且被异议商标与“金星”商标在商标国际分类其他类别共存。对此本院认为，首先，原告无证据证明其所称之特定含义与创作初衷已经为相关公众所知晓；在相关公众并不必然作此理解的情况下，不能从含义上将被异议商标与引证商标相区分。其次，某一被异议商标是否予以核准注册应当结合每个案件的具体情况进行判定，在先的其他商标是否予以核准注册仅在部分情况下具有一定的参考价值，不能作为被异议商标在我国获得注册的当然理由。因此，即便在本案中对上述新证据予以考虑，其亦不足以支持原告的有关诉讼主张。
此外，原告主张某定商标是否近似应依照《商标法》第八条、第九条为依据，对此本院认为，《商标法》第八条、第九条为原则性条款，不是判定商标是否近似的具体法律依据；判定商标是否近似应依照《商标法》第二十八条的规定进行。原告有关主张某乏法律依据，本院对此不予支持。
此外，第x号裁定将引证商标二第（略）号“全星及图”商标表述为“金星及图”商标，并将在此基础上做出“两引证商标均由中文‘金星’和上下小半圆图形构成”等表述。鉴于上述情形并不会影响被告对于被异议商标是否违反《商标法》第二十八条而进行的判断，且被告关于申请商标违反《商标法》第二十八条、不能予以核准注册的定性正确，故第x号裁定中的上述瑕疵并不影响其认定结论的正确性与合法性。对于第x号裁定中上述有失准确之处，本院依法予以纠正。
综上，叶某的诉讼请求或缺乏事实依据，或缺乏法律依据，本院对此均不予支持。第x号裁定认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持国家工商行政管理总局商标评审委员会做出的商评字〔2011〕第x号《关于第（略）号“金百星x及图”商标异议复审裁定书》。
案件受理费一百元，由原告叶某负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审判长佟姝
代理审判员李冰青
人民陪审员仝连飞
二○一一年十月二十日
书记员陈栋
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