原告李某。
委托代理人房某某。
被告国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市X区X路X号银谷大厦10-X层。
法定代表人张某，副主任。
委托代理人王某乙，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人陈某，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
原告李某不服被告国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）作出的第x号发明专利复审请求审查决定（简称第x号决定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2011年8月11日受理后，依法组成合议庭，并于2011年10月17日依法公开开庭审理了本案。原告李某及其委托代理人房某某，被告专利复审委员会的委托代理人王某乙、陈某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
第x号决定系专利复审委员会针对李某不服国家知识产权局对其第（略）.X号发明专利申请（简称本申请）作出的驳回决定所提出的复审请求作出的。专利复审委员会在该决定中认定以下内容：
一、审查文本的认定
在复审程序中，李某于2009年11月30提交了修改的权利要求书第1-5项、说明书第1-3页和摘要，经审查，上述文件的修改是为克服驳回决定所指出的缺陷而进行的，符合相关规定。因此，第x号决定所针对的文本为：2009年11月30日提交的权利要求第1-5项，说明书第1-3页和说明书摘要。
二、具体理由
本案中，修改后的权利要求第1-5项和说明书第1-3页中，都将原申请文件中记载的“蛇草”修改为“白花蛇舌草”。但是根据现有技术（例如参见《中药大辞典》）的记载，蛇草是中药徐长卿、马齿苋和何首乌的异名，并没有关于蛇草是白花蛇舌草的记载，由于缺乏蛇草即为白花蛇舌草的证据，不能直接、毫无疑义地确定“蛇草”为“白花蛇舌草”。因此将“蛇草”修改为“白花蛇舌草”超出了原权利要求书和说明书记载的范围，权利要求第1-5项和说明书第1-3页不符合《中华人民共和国专利法》（简称《专利法》）第三十三条的规定。
对于李某提交的附件1-5，专利复审委员会认为：1、附件1是申请日后出具并提交的证明，并非是申请日前的公开出版物，在原始申请文件中也没有记载，不能成为修改申请文件的依据；2、附件2中记载有白花蛇舌草别名为X草或鹤舌草，但并没有关于蛇草是白花蛇舌草别名的X，因此也不能成为将“蛇草”修改为“白花蛇舌草”的依据；3、在本领域常用的《中药大辞典》中明确记载蛇草是中药徐长卿、马齿苋和何首乌的异名，本领域技术人员可以获知其内容，且并不因附件3中没有记载或者李某没有得知而改变；4、附件4是一份网络内容的复印件，描述了白花蛇舌草的处方名还可以是蛇舌草或鹤舌草，因此也不能成为将“蛇草”修改为“白花蛇舌草”的依据；5、附件5中记载“土茯苓蛇草赤豆汤：土茯苓、白花蛇舌草、益某……”，其中“土茯苓蛇草赤豆汤”是整个复方的名称，并不直接与复方中的各个中药相对应，虽然此复方中含有中药“白花蛇舌草”，但不能据此证明“蛇草”即是“白花蛇舌草”。综上所述，李某的意见陈述不具有说服力。
综上，专利复审委员会作出第x号决定，决定维持国家知识产权局于2009年9月4日对本申请作出的驳回决定。
在法定举证期限内，专利复审委员会为证明第x号决定合法，向本院提交了李某于2009年11月30日提交的说明书摘要、说明书和权利要求书，李某于申请日2007年8月4日提交的申请文件，附件1-5。
原告李某诉称：《四川中医》在中医类是很好的刊物，其上记载有土茯苓蛇草赤豆汤：土茯苓、白花蛇舌草，这已充分证明蛇草就是白花蛇舌草，是同一味药，药效的作用一样。被告对《专利法》第三十三条的理解错误。本申请药物已有成功病例，对治疗肝硬化有着很好的疗效。综上，请求人民法院判决撤销第x号决定。
被告专利复审委员会辩称：1、原告所举证的《四川中医》中并没有明确记载“蛇草”为“白花蛇舌草”的异名。2、《四川中医》中记载：“土茯苓蛇草赤豆汤：土茯苓、白花蛇舌草、益某、赤小豆、白茅根各20-30克……”，“土茯苓蛇草赤豆汤”所表达的含义是对由数味中药组成的复方冠以名号，用于称呼该药方，是整个复方的名称，并不直接与复方中各个中药对应。该复方中共含11味中药，该命名显然无法涵盖所有11味中药，鉴于该复方中还含有蛇床子、白茅根等多味中药，因此，命名中的蛇草所代表的中草药是不确定的，其与白花蛇舌草之间不存在必然的对应关系。3、退一步而言，即使认可复方命名中的蛇草对应着白花蛇舌草，但是，由于中成药复方制剂的命名方式多种多样，因此，在复方制剂命名中所体现出来的名称与该味药材在该领域的公知名称、别名或X之间也不存在必然对应关系，二者不能等同，复方制剂中出现的缩写不能作为该味药材在该领域的公知名称、别名或X的证据，例如双黄连口服液，其中双黄连所代表的中药分别为双花（金银花）、黄芩、连翘，但是，本领域技术人员不会把双、黄、连分别作为金银花、黄芩、连翘的药材名使用，由此可见，复方中药名称中缩写的药材名不能等同于该药材的命名或异名，故此不能根据附件5复方中带有“蛇草”的命名继而推断蛇草是白花蛇舌草的异名。因此，将“蛇草”改为“白花蛇舌草”的修改属于超范围修改，原告对申请文件的修改不符合《专利法》第三十三条的规定。第x号决定认定事实清某，适用法律法规正确，审理程序合法、审查结论正确，原告的诉讼理由不能成立，综上，请求人民法院维持第x号决定。
本院经审理查明：
李某于2007年8月4日向国家知识产权局提出名称为“治疗肝硬化的药物及其生产方法”的发明专利申请（即本申请），其申请号为（略）.9，公开日为2008年1月30日。
2009年9月4日，国家知识产权局发出《驳回决定》，驳回了本申请，其理由是：本申请不符合《专利法》第三十三条的规定。《驳回决定》所依据的文本为2009年05月25日提交的权利要求第1-5项，说明书第1-4页，2007年08月04日提交的说明书摘要。《驳回决定》所针对的权利要求书如下：
“1、一种治疗肝硬化的药物，由肝毒清某丸和玉鳖川山胶囊组成，其特征是肝毒清某丸原料的重量份为：茵陈10~20、柴胡6~12、白花蛇舌草10~30、大黄6~12、藿香10~12、青皮10~12、陈某6~12、五味子10~15、赤芍6~12、鸡骨草15~30；玉鳖川山胶囊原料的重量份为：穿山甲6~15、鳖甲20~30、玉金6~12、丹参10~20、党参6~15、白术15~30、茯苓6~12、金钱草20~30、甘草3~6、黄芪20~30、当归6~12、白芍10~50、川芎10~20。
2、根据权利要求1所述的药物，其特征是肝毒清某丸原料的重量份为：茵陈10、柴胡6、白花蛇舌草10、大黄6、藿香10、青皮10、陈某6、五味子10、赤芍6、鸡骨草15；玉鳖川山胶囊原料的重量份为：穿山甲6、鳖甲20、玉金6、丹参10、党参6、白术15、茯苓6、金钱草20、甘草3、黄芪20、当归6、白芍10、川芎10。
3、根据权利要求1所述的药物，其特征是肝毒清某丸原料的重量份为：茵陈15、柴胡9、白花蛇舌草20、大黄9、藿香11、青皮11、陈某9、五味子12、赤芍9、鸡骨草22；玉鳖川山胶囊原料的重量份为：穿山甲11、鳖甲25、玉金9、丹参15、党参11、白术22、茯苓9、金钱草25、甘草5、黄芪25、当归9、白芍30、川芎15。
4、根据权利要求1所述的药物，其特征是肝毒清某丸原料的重量份为：茵陈20、柴胡12、白花蛇舌草30、大黄12、藿香12、青皮12、陈某12、五味子15、赤芍12、鸡骨草30；玉鳖川山胶囊原料的重量份为：穿山甲15、鳖甲30、玉金12、丹参20、党参15、白术30、茯苓12、金钱草30、甘草6、黄芪30、当归12、白芍50、川芎20。
5、一种如权利要求1~4任一项权利要求所述的药物的生产方法，其特征是：
a.选药、清某、晾干备用；
b.穿山甲制作：生穿山甲，用铁锅加沙土，沙土炒热后放穿山甲，炒至穿山甲膨胀至浅红色，取出晾凉；
c.鳖甲制作：铁锅加沙土炒热，鳖甲放入锅内，炒至红黄色发焦，取出晾凉；
d.按上述成份，各药合在一起，粉碎，过四百目筛，搅拌，肝毒清某丸蜜为丸，蜜为药物总量的二分之一；玉鳖川山胶囊为粉碎的面装胶囊，胶囊重0.3~0.4克。”
《驳回决定》认为：修改后的权利要求第1-5项和说明书1-4页中，将原权利要求书和说明书中记载的蛇草修改为白花蛇舌草。但是根据本领域现有技术，蛇草是中药徐长卿（《福建民间草药》）、马齿苋（《南京民间草药》）和何首乌（《汉英韵府》）的异名，并没有关于蛇草是白花蛇舌草的记载。所以本领域技术人员根据原说明书和权利要求书以及现有技术的记载，无法直接毫无疑义地确定本申请中的“蛇草”即为“白花蛇舌草”。因此，本申请权利要求1～5以及说明书的修改均超出了原权利要求书和说明书记载的范围，不符合《专利法》第三十三条的规定。
2009年11月30日，李某不服上述《驳回决定》，向专利复审委员会提出了复审请求，同时提交了权利要求书全文替换页（共5项1页），说明书全文替换页（第1-3页）和摘要。复审请求时新修改的权利要求书如下：
“1、一种治疗肝硬化的药物，由肝毒清某丸和玉鳖川山胶囊组成，其特征是肝毒清某丸原料的重量份为：茵陈10~20、柴胡6~12、白花蛇舌草10~30、大黄6~12、藿香10~12、青皮10~12、陈某6~12、五味子10~15、赤芍6~12、鸡骨草15~30；玉鳖川山胶囊原料的重量份为：穿山甲6~15、鳖甲20~30、玉金6~12、丹参10~20、党参6~15、白术15~30、茯苓6~12、金钱草20~30、甘草3~6、黄芪20~30、当归6~12、白芍10~50、川芎10~20。
2、根据权利要求1所述的药物，其特征是肝毒清某丸原料的重量份为：茵陈10、柴胡6、白花蛇舌草10、大黄6、藿香10、青皮10、陈某6、五味子10、赤芍6、鸡骨草15；玉鳖川山胶囊原料的重量份为：穿山甲6、鳖甲20、玉金6、丹参10、党参6、白术15、茯苓6、金钱草20、甘草3、黄芪20、当归6、白芍10、川芎10。
3、根据权利要求1所述的药物，其特征是肝毒清某丸原料的重量份为：茵陈15、柴胡9、白花蛇舌草20、大黄9、藿香11、青皮11、陈某9、五味子12、赤芍9、鸡骨草22；玉鳖川山胶囊原料的重量份为：穿山甲11、鳖甲25、玉金9、丹参15、党参11、白术22、茯苓9、金钱草25、甘草5、黄芪25、当归9、白芍30、川芎15。
4、根据权利要求1所述的药物，其特征是肝毒清某丸原料的重量份为：茵陈20、柴胡12、白花蛇舌草30、大黄12、藿香12、青皮12、陈某12、五味子15、赤芍12、鸡骨草30；玉鳖川山胶囊原料的重量份为：穿山甲15、鳖甲30、玉金12、丹参20、党参15、白术30、茯苓12、金钱草30、甘草6、黄芪30、当归12、白芍50、川芎20。
5、一种如权利要求1~4任一项权利要求所述的药物的生产方法，其特征是：a.选药、清某、晾干备用；
b.穿山甲制作：生穿山甲，用铁锅加沙土，沙土炒热后放穿山甲，炒至穿山甲膨胀至浅红色，取出晾凉；
c.鳖甲制作：铁锅加沙土炒热，鳖甲放入锅内，炒至红黄色发焦，取出晾凉；
d.按上述成份，各药合在一起，粉碎，过四百目筛，搅拌，肝毒清某丸蜜为丸，蜜为药物总量的二分之一；玉鳖川山胶囊为粉碎的面装胶囊，胶囊重0.3~0.4克。”
李某认为：1、提交附件1证明白花蛇舌草在家乡的老中医统称为“蛇草”；2、白花蛇舌草别名蛇X或鹤舌草，在附件2中有记载，并且在附件2中提到可以治疗慢性肝炎和早期肝硬化；3、附件3中记载徐长卿、马齿苋和何首乌，但没有记载它们的别名为X。因此认为蛇草就是白花蛇舌草。并且提交了以下附件：
附件1：“魏县中医院主任中医师”出具的证明，复印件1页；
附件2：《图解中草药》封面页和第144页，复印件共2页；
附件3：《全图附方本草纲目》，封面页和第77、192和278页，复印件共4页；
附件4：“全草类-白花蛇舌草”，2004年11月24日发布的网络复印件共1页。
经形式审查合格，专利复审委员会于2010年1月15日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。
原审查部门在前置审查意见书中认为，根据本领域现有技术，蛇草是中药徐长卿、马齿苋和何首乌的异名，并没有关于蛇草是白花蛇舌草的记载。所以本领域技术人员根据原说明书和权利要求书以及现有技术的记载，无法直接毫无疑义地确定本申请中的“蛇草”即为“白花蛇舌草”。因此本申请权利要求1-5以及说明书的修改不符合《专利法》第三十三条的规定，因而坚持原《驳回决定》。
随后，专利复审委员会成立合议组对本案进行审理。合议组于2011年03月02日向李某发出复审通知书，指出：1、修改后的权利要求第1-5项和说明书第1-3页中，都将原申请文件中记载的“蛇草”修改为“白花蛇舌草”。但是根据现有技术（例如参见《中药大辞典》）的记载，蛇草是中药徐长卿、马齿苋和何首乌的异名，并没有关于蛇草是白花蛇舌草的记载，由于缺乏蛇草即为白花蛇舌草的证据，不能直接、毫无疑义地确定“蛇草”为“白花蛇舌草”。因此将“蛇草”修改为“白花蛇舌草”超出了原权利要求书和说明书记载的范围，权利要求第1-5项和说明书不符合《专利法》第三十三条的规定。2、对于请求人提交的附件1-4,都不能证明“蛇草”即是“白花蛇舌草”。3、即使李某克服了修改超范围缺陷，将“白花蛇舌草”修改为原始申请文件记载的“蛇草”，那么本申请说明书也不符合《专利法》第二十六条第三款的规定。
李某于2011年03月22日提交了意见陈述书，未修改申请文件。李某认为：根据新提交的附件5（编号续前）中“土茯苓蛇草赤豆汤：土茯苓、白花蛇舌草、益某……”能够说明蛇草即是白花蛇舌草。因此申请文件的修改符合《专利法》第三十三条的规定。
附件5：“土茯苓蛇草赤豆汤治疗久淋”，胡永固，《四川中医》，1991年，第6期，封面和第28页，复印件共3页。
专利复审委员会经过审查，于2011年5月6日作出第x号决定，并于2011年5月11日发文。
上述事实有经庭审质证的李某于2009年11月30日提交的申请文件、李某于申请日2007年8月4日提交的申请文件、附件1-5、《中药大辞典》部分页复印件及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
鉴于本申请属于申请日在2009年10月1日之前提出的专利申请，根据国家知识产权局《施行修改后的专利法的过渡办法》，本案适用2001年《专利法》，本判决中所引用的法律规定均为2001年《专利法》的内容。
综合各方当事人的诉辩主张，本案焦点问题是第x号决定关于本申请的修改是否符合《专利法》第三十三条的认定内容是否合法。
《专利法》第三十三条规定：“申请人可以对其专利申请文件进行修改，但是，对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围，对外观设计专利申请文件的修改不得超出原图片或者照片表示的范围。”
本案中，李某在其修改后的权利要求第1-5项和说明书第1-3页中，都将原申请文件中记载的“蛇草”修改为“白花蛇舌草”。根据各方的陈述以及本案证据，可以认定中药领域中，蛇草是中药徐长卿、马齿苋和何首乌的异名，但并无充分证据证明“蛇草”即为“白花蛇舌草”，李某所做的上述修改致使所属领域的技术人员看到的信息与原申请记载的信息不同，上述修改内容并不能从原申请记载的信息中直接地、毫无疑义地确定。因此，第x号决定认定李某对本申请文件的修改不符合《专利法》第三十三条的规定的结论正确，本院予以支持。
至于李某主张某件1和附件5能够充分证明“蛇草”即为“白花蛇舌草”的主张，本院认为，对于附件1，即魏县中医院主任中医师张某海出具的《证明》，尽管其中有“白花蛇舌草在当地也叫蛇草，当地中医处方时写成蛇草”的记载，但该证据并非申请日前的公开出版物，属于证人证言，在没有其他证据予以佐证的情况下，尚不足以证明待证事实。对于附件5，即《四川中医》中记载：“土茯苓蛇草赤豆汤：土茯苓、白花蛇舌草、益某、赤小豆、白茅根各20-30克……”，对此，本院认可第x号决定以及被告答辩的相关论述，认为复方中药名称中缩写的药材名不能等同于该药材的命名或异名，故不能根据附件5复方中带有“蛇草”的命名继而推断蛇草是白花蛇舌草的异名。另外，李某关于本申请药物具有良好疗效的主张，与本案审理其对本申请文件的修改是否符合《专利法》第三十三条的规定无关。因此，原告的诉讼理由无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，被告作出的第x号决定的主要证据充分，适用法律正确，审查程序合法，本院依法应予维持。原告的诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：
维持国家知识产权局专利复审委员会于二○一一年五月六日作出的第x号复审请求审查决定。
案件受理费一百元，由原告李某负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审判长邢军
代理审判员陈某
人民陪审员仝连飞
二○一一年十月二十六日
书记员陈某兴
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