上海市高级人民法院
刑事判决书
(1999)沪高刑抗字第X号
抗诉机关上海市人民检察院第一分院。
原审被告人于某某，男，X年X月X日生，汉族，山东省文登市人，高中文化，原系上海锦江某德龙购物中心有限公司总部食品采购部采购员，户籍所在地本市X路X弄X号X室，暂住（略）。因本案于1998年3月19日被监视居住，同年4月3日被刑事拘留，5月8日被逮捕，1999年7月26日被取保候审，同年12月22日经本院决定被再次逮捕，现羁押于某海市看守所。
辩护人丘某某、陈某某，上海市天一律师事务所律师。
上海市第一中级人民法院审理上海市人民检察院第一分院指控原审被告人于某某犯挪用资金罪、虚开增值税专用发票罪一案，于1999年7月26日作出(1999)沪一中刑初字第X号刑事判决。宣判后，于某某未提出上诉。上海市人民检察院第一分院认为判决适用法律不当，量刑畸轻，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院指派代理检察员张文玲出庭支持抗诉。原审被告人于某某及其辩护人丘某某、陈某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判依据上海锦实贸易实业公司(以下简称锦实公司)虚开的增值税专用发票一份和上海市税务局普陀区分局出具的书面证明，证人黄某某、江某某、张某甲、归某乙的证言等证据，认定被告人于某某在担任上海锦江某德龙购物中心有限公司(以下简称麦德龙购物中心)总部食品采购部采购员期间，为本单位向广东省汕头食品进出口(集团)世界名酒行(以下简称世界名酒行)订购价值73余元的轩尼诗VSOP等进口名酒后，指使锦实公司法人代表江某某于1997年11月6日虚开一份增值税专用发票，价税合计74万余元，麦德龙购物中心已将虚开的税款10.8万余元予以抵扣，原判认为，被告人于某某的行为已构成虚开增值税专用发票罪，且虚开的税款数额较大。鉴于某某某虚开增值税专用发票并未牟取个人利益，其犯罪情节轻微，故依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第三款、第四款、第三十七条之规定，以虚开增值税专用发票罪对被告人于某某免予刑事处罚。
上海市人民检察院第一分院认为，被告人于某某虚开增值税专用发票的行为并非单位意志的表示，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第三款对其处罚不当；原判对于某某以犯罪情节轻微免予刑事处罚，量刑畸轻，故提出抗诉，要求二审予以改判。
上海市人民检察院认为，原判认定原审被告人于某某虚开增值税专用发票的犯罪事实清楚，证据确凿，审判程序合法。于某某对本单位隐瞒其向世界名酒行购货的真相，又通过发出虚假订单虚构向锦实公司购货的事实，要求江某某虚开增值税专用发票的行为应属个人犯罪。于某某不具有法定从轻、减轻情节，原判对其免予刑事处罚也于某无据。对上海市人民检察院第一分院的抗诉予以支持。上海市人民检察院还向法庭提供了本市税务局第四分局关于某实公司未将虚开的增值税专用发票向税务部门申报纳税的书面证明。
原审被告人于某某在二审庭审中否认犯虚开增值税专用发票罪，辩称，在公安机关侦查阶段其承认指使他人虚开增值税专用发票，系公安人员诱供所致。事实是，世界名酒行经理黄某明表示不能提供该批进口名酒的增值税专用发票，后又称可将该批名酒先卖与锦实公司，再由麦德龙购物中心从锦实公司购进该批名酒，故其在征得本单位主管食品采购的副总经理席睦然同意后，向锦实公司购进了该批名酒。
辩护人对原判认定于某某犯虚开增值税专用发票罪不持异议，但为证实本案系单位犯罪，向二审法庭提供了证人李某、钱小燕的证词，同时辩护人还提供了麦德龙购物中心1997年11月12日退货发票一张，以此证明由于某德龙购物中心曾将该批名酒向锦实公司退还过部分，因此于某某虚开税款的数额及造成国家税款损失的数额均不足10.8万元。辩护人还以于某某系初犯为由，要求二审法院对于某某酌情从宽处理。
经审理查明，原审被告人于某某在担任麦德龙购物中心总部食品采购部采购员期间，因麦德龙购物中心举办名酒促销活动所需，于1997年10月向世界名酒行经理黄某明订购价值73万余元的轩尼诗VSOP、轩尼诗XO、人头马XO等进口名酒，黄某明允诺供货，但提出因订价太低，其不再开具增值税专用发票，于某某遂指使锦实公司法人代表江某某代世界名酒行开具供应该批名酒的增值税专用发票。同年10月28日，当黄某明委托广东运输商将上述名酒送至麦德龙购物中心商场后，于某某即向江某某发出内容为麦德龙购物中心向锦实公司订购该批名酒的虚假订单。同年11月6日，江某某在于某某的要求下，让公司财务张某甲依据于某某提供的麦德龙购物中心发票虚开了一份供货单位为锦实公司、购货单位为麦德龙购物中心、价税合计74万余元的上海市增值税专用发票，供麦德龙购物中心抵扣税款10.8万元。锦实公司收到麦德龙购物中心根据该份发票支付的货款后向税务部门申报纳税。
以上事实，有下列证据证实：
1.有锦实公司虚开的增值税专用发票在案；
2.本市税务局普陀区分局、第四分局出具的书面材料证实：麦德龙购物中心使用该份增值税专有发票向税务部门申报抵扣了税款10.8万元，而锦实公司未该份增值税专用发票向税务部门申报纳税；
3.证人黄某某的证词证实：于某某代表麦德龙购物中心向其订购了价值73万余元的进口名酒，在他表示因订价太低、不再开具增值税专用发票时，于某某表示自己另找上海公司代开；
4.证人江某华的证词证实；在于某某的要求下，其让本公司财务张某甲虚开了该份增值税专用发票；
5.证人张某林的证词证实：其在公司领导江某某的要求下，依据麦德龙购物中心的发票虚开了该份增值税专用发票，但本公司并未购进此批货物，也没有见到通常开发票时所应有的本公司货物出库单；
6.麦德龙购物中心商场收货部员工归某乙的证词证实：广东运输商1997年10月28日将一批进口名酒送至麦德龙购物中心商场收货部，于某某当场补开了向锦实公司订购该批货物的虚假订单；
7.原审被告人于某某在公安机关侦查阶段对指使他人虚开增值税专用发票的事实供认不讳。
上述证据均经庭审质证，抗辩双方均未提出新的意见，本院予以确认。
在二审审理中，抗辩双方在原判认定事实、适用法律及量刑三个方面产生分歧，现概述并分析、认证如下：
一、事实方面。检察机关认为，原判认定于某某虚开增值税专用发票的犯罪事实清楚，证据确凿。原审被告人于某某辩称，麦德龙购物中心与锦实公司之间就该批进口名酒有真实的购销关系，不存在其指使江某某虚开增值税专用发票的情况，其在公安机关侦查阶段承认指使江某某虚开增值税专用发票，是因为公安人员对其进行了诱供。
经查，原审被告人于某某向世界名酒行购得各类名酒后，指使江某某虚开增值税专用发票的事实，不仅有证人黄某某、江某某、张某甲的证词证实，且于某某在公安机关侦查阶段亦作了供认。1998年4月23日，于某某首先供述，在广东运输商将名酒送到麦德龙购物中心后，其当即开具了一份麦德龙购物中心向锦实公司订购该批名酒的虚假订单；其在要求江某某虚开增值税专用发票时，同意支付1万余元“手续费”；麦德龙购物中心依据该份虚开的增值税专用发票向锦实公司付了款。以上内容，当时公安机关尚未掌握，故不存在诱供的情况，原判认定于某某虚开增值税专用发票的事实应予确认。
二、适用法律方面。检察机关认为，原审被告人于某某虚开增值税专用发票的行为不能代表单位意志，原判对于某某适用单位犯罪的处罚条款不当。原审被告人于某某辩称，其在购进该批进口名酒的前后均将此事向单位主管食品采购的副总经理席睦然汇报过并征得席睦然同意，辩护人为证实于某某的上述辩解向法庭提供了证人李某、钱小燕的证词。
经查，根据麦德龙购物中心规定的采购员工作程序，采购的商品是新进商品或广告、特价商品，均由采购员依据自己的市场调研情况提出该商品的进价、销价及广告策划等方案，由主管食品采购的副总经理席睦然在开会研究时决定，以后席睦然仅根据单位电脑系统所反映的该商品销售、利润、库存等情况考核采购员工作业绩，并不要求采购员就决定后的每笔业务情况向其汇报，证人李某、钱小燕反映的于某某每笔业务均向席睦然汇报的情况，与上述规定不相符合。案发后，证人席某然也否认于某某向其汇报过有关让江某某虚开增值税专用发票一事，因此于某某辩称其虚开增值税专用发票得到单位领导同意缺乏依据，原判对其适用单位犯罪的处罚条款属适用法律不当。
三、量刑方面。检察机关认为，原判对于某某免予刑事处罚量刑畸轻。辩护人向二审法庭提供了一份麦德龙购物中心1997年11月12日向锦实公司退货的发票，认为由于某德龙购物中心已将于某某采购的该批进口名酒中的部分退还给锦实公司，因此于某某虚开税款的数额及造成国家税款被骗取的数额均不足10.8万元，要求二审结合考虑到于某某系初犯，对其酌情从宽处理。
经查，于某某的辩护人提供的该份退货发票上的商品名称虽与于某某向世界名酒行订购的该批进口名酒中的部分商品名称一致，但没有证据证实麦德龙购物中心所退货即是本案于某某向世界名酒行购进的该批进口名酒。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款和《最高人民法院适用〈全国人民代表大会常务委员会关于某治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》第一条第四款的规定，虚开税款数额10万元以上的，属于“虚开的税款数额较大”，因虚开增值税专用发票致使国家税款被骗取5万元以上的，属于“有其他严重情节”，上述两情节只要具备其一即应处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。原审被告人于某某虚开增值税专用发票价税合计74万余元，其中虚开税款的数额和造成国家税款被骗取的数额均为10.8万元，对于某某应在法定的三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑，原判对于某某免予刑事处罚量刑畸轻。
本院认为，原审被告人于某某作为麦德龙购物中心采购员，在为本单位购进货物中擅自指使他人虚开增值税专用发票，其行为已构成虚开增值税专用发票罪，应依法惩处。原审判决认定于某某虚开增值税专用发票的犯罪事实清楚，证据确凿，审判程序合法，但适用法律不当，量刑畸轻，应予纠正。上海市人民检察院第一分院的抗诉和上海市人民检察院的支持抗诉意见均应予采纳，原审被告人于某某的辩解不能成立，辩护人要求对于某某从轻处罚的意见不予采纳。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项和《中华人民共和国刑法》第二百零五条第四款、第一款的规定，判决如下：
一、撤销上海市第一中级人民法院(1999)沪刑初字第X号刑事判决；
二、原审被告人于某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑五年，并处罚金十万元。
(刑期从判决之日起计算，判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自1999年12月29日至2003年8月26日。)
本判决为终审判决。
审判长戴友文
代理审判员严军
代理审判员李源
一九九九年十二月二十九日
书记员费琳
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
