上诉人（原审被告）杨某，男，X年X月X日出生，汉族，系白水县白水XX煤业有限责任公司职工。
委托代理人李成才，陕西省白水县148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）白水县白水XX煤业有限责任公司。
法定代表人袁XX，男，系该公司董事长。
委托代理人王某才，陕西秦泉律师事务所律师，特别授权。
上诉人杨某因劳动争议一案，不服白水县人民法院民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人杨某及其诉讼代理人李成才，被上诉人的诉讼代理人王某才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2009年初原、被告建立劳动关系，同年8月28日下午14时被告杨某在井下作业时受伤，致其右侧腰1-3横突骨折，送往白水县广慈医某救治，医某建议卧床休息按时服药，未住院治疗。2010年7月12日渭南市劳动能力鉴定委员会鉴定被告杨某伤情为九级伤残，同年11月25日白水县劳动争议仲裁委员会以“白劳仲案字[2010]23”裁决书裁定原告支付被告工伤认定费、劳动能力鉴定费、医某、交通费共计1553元，支付停工留薪工资6147元，支付一次性伤残补助费、医某补助费、就业补助费x元。原告对该裁决书不服，在法定期限内提起诉讼。在诉讼期间申请对被告杨某的伤残等级进行复检，经陕西中金司法鉴定中心鉴定，被告杨某的伤情构成十级伤残。同时查明，原告未给被告办理工伤保险，以渭南市2009年职工平均工资2049元为基数计算被告的相应待遇，原、被告双方无异议。
原审判决认为，原、被告系劳动关系，被告杨某在劳动期间受伤，应属工伤；由于原告未给被告办理工伤保险，被告应享受的工伤保险待遇由原告承担。被告辩称白水县劳动争议仲裁委员会的裁决书为终局裁决的理由于法无据，不能成立；陕西中金司法鉴定中心所作复检结论符合相关规定，证明效力优于渭南市劳动仲裁委员会所做鉴定结论，应予采信；依据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十五条，陕西省实施《工伤保险条例》办法第二十四条之规定，判决如下：原告白水县白水XX煤业有限责任公司于本判决生效后十日内支付被告杨某医某3339元、交通费521元、鉴定申请费400元、一次性伤残补助金x元、一次性医某补助费x元、一次性就业补助金x元、停工留薪期工资6147元，共计x元。判决指定期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审判决宣判后，上诉人杨某不服提起上诉，其上诉理由为：1、一审法院认定事实不清，程序违法，适用法律错误。2、被上诉人对上诉人伤残等级进行复检是不合法的。3、上诉人因工致残，依《工伤保险条例》第三十七条的九级享受工伤保险待遇，而不应当以司法鉴定的伤残十级享受人身损害赔偿。4、工资标准应以2011年职工平均工资2385元为基数计算相应的待遇。
二审经审理查明，2009年初上诉人杨某与被上诉人白水XX煤业有限责任公司建立劳动关系，同年8月28日下午14时被告杨某在井下作业时受伤，致其右侧腰1-3横突骨折，送往白水县广慈医某救治，医某建议卧床休息按时服药，未住院治疗。2010年7月12日渭南市劳动能力鉴定委员会鉴定被告杨某伤情为九级伤残，同年11月25日白水县劳动争议仲裁委员会以“白劳仲案字[2010]23”裁决书裁定原告支付被告工伤认定费、劳动能力鉴定费、医某、交通费共计1553元，支付停工留薪工资6147元，支付一次性伤残补助费、医某补助费、就业补助费x元。
本院认为，职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤；职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在伤残、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。上诉人杨某的伤情已被确定为工伤，并经渭南市劳动能力鉴定委员会鉴定确定为九级伤残。根据《工伤保险条例》第二十六条的规定，申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会做出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自某、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自某、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。因此一审法院依据在诉讼期间委托相关部门作出的伤残等级来确定赔偿数额缺乏法律依据，应予纠正。对于上诉人杨某在诉讼期间提供的3339元医某票据，因其超出仲裁请求，本院不予支持。上诉人杨某上诉要求按照2011年职工平均工资2385元为基数计算其相应待遇，无法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国工伤保险条例》第三十七条，陕西省实施《工伤保险条例》办法第二十四条之规定，判决如下：
一、撤销白水县人民法院民事判决；
二、被上诉人白水县白水XX煤业有限责任公司于判决生效后十日内支付上诉人杨某医某656元、交通费521元、鉴定申请费400元、一次性伤残补助金x元、一次性工伤医某补助金x元，一次性伤残就业补助金x元，停工留薪期工资6147元，共计x元。
如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费20元，杨某与白水县白水XX煤业有限责任公司各半负担。
本判决为终审判决。
审判长秦文强
审判员车兴民
代理审判员南楠
二0一一年十二月五日
书记员秦华洁
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