原告博内特里塞文奥勒有限公司，住所地法兰西共和国吉列朗•格朗日市。
法定代表人皮埃尔•格罗，总裁。
委托代理人董某某，中国专利代理（香港）有限公司商标代理人。
委托代理人李某，中国专利代理（香港）有限公司商标代理人。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。
法定代表人何某，主任。
委托代理人杨某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人严某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人日高国际（香港）公司，中华人民共和国香港特别行政区九龙旺角塘尾道X号嘉礼大厦X楼B室。
原告博内特里塞文奥勒有限公司（简称博公司）不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）做出的商评字[2010]第x号关于第（略）号”x及图”商标异议复审裁定（简称第x号裁定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2010年5月27日受理后，依法组成合议庭，并通知日高国际（香港）公司（简称日高公司）作为第三人参加本案诉讼。本院于2011年4月7日公开开庭审理了本案。原告博公司的委托代理人董某某，被告商标评审委员会的委托代理人杨某到庭参加了诉讼。第三人日高公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，依据中华人民共和国最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十九条第三款的规定，不影响本案的审理。本案现已审理终结。
第x号裁定系商标评审委员会针对博公司就日高公司申请注册的第（略）号”x及图”商标（简称被异议商标）所提异议复审申请而做出的，其中认定：被异议商标在除婴儿全套衣以外的其余复审商品上分别与第x号“x+花图形”（简称引证商标一）、第x号“花图形”商标（简称引证商标二）和第（略）号“M+花图形+x”商标（简称引证商标三）构成同种或类似商品上的近似商标；被异议商标申请注册使用在婴儿全套衣商品上并未构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条第二款之情形；博公司并未举证证明其拥有《商标法》第三十一条所规定的在先权利。依据《商标法》第二十八条
、第三十三条、第三十四条以及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十三条第一款的规定，商标评审委员会裁定被异议商标在“婴儿全套衣”商品上的注册予以核准，在袜某其余商品上不予核准注册。
博公司不服第x号裁定，诉称：一、坚持在针对本案被异议商标的异议和异议复审程序中所陈述的事实和理由。二、商标评审委员会对《商标法》第十三条第二款的理解及对我公司引证商标驰名的证据，判读有误。综上，请求法院判决撤销第x号裁定。
被告商标评审委员会辩称：我委曾认定博公司“x”、“梦特娇”、“花图形”等商标在1997年3月10日之前在服装等商品上驰名，但本案被异议商标申请日为2001年12月29日，与上述1997年的时间相差近五年。博公司在本案中并未提供充分证据证明在这段时间中其上述商标的使用情况。日高公司身份与本案无关，不能间接推断出日高公司是否恶意。第x号裁定证据充分，适用法律正确，程序合法，应予维持。
第三人日高公司未向本院陈述意见。
本院经审理查明：
1985年8月19日，博公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册第x号“x+花图形”商标（即引证商标一，详见下图），并于1986年6月30日获准注册，核定使用商品为第25类衣服、袜某、围某、手套，专用期限至2016年6月29日止。
引证商标一
1994年2月21日，博公司向商标局申请注册第x号“花图形”商标（即引证商标二，详见下图），并于1995年11月28日获准注册，核定使用商品为第25类服装、鞋、帽、皮带服饰用、腰某、服装带，专用期限至2015年11月27日止。
引证商标二
1996年8月30日，博公司向商标局申请注册第（略）号“M+花图形+x”商标（即引证商标二，详见下图），并于1997年11月14日获准注册，核定使用商品为第25类衣服、鞋、帽、皮带（服饰用）、腰某、服装带，专用期限至2017年11月13日止。
引证商标三
2001年12月29日，日高公司向商标局申请注册第（略）号”x及图”商标（即被异议商标，详见下图），指定使用商品为第25类婴儿全套衣、袜、皮带（服饰用）、领某、手套（服装）、围某、服装、鞋、帽、内衣。
被异议商标
2003年7月22日，商标局做出部分驳回通知书，初步审定在“领某、皮带（服饰用）、手套（服装）、袜、围某、婴儿全套衣”上的注册申请，驳回在“服装、鞋、帽、内衣”上的注册申请。在被异议商标的法定异议期内，博公司向商标局提出异议申请。
2008年4月9日，商标局做出（2008）商标异字第x号“x及图”商标异议裁定，认为被异议商标与引证商标二未构成近似商标，日高公司恶意抄袭、模仿的证据不足，裁定被异议商标予以核准注册。
2008年4月23日，博公司向商标评审委员会申请复审，称：一、坚持在针对被异议商标的异议程序中所陈列的事实和法律依据。二、博公司在先注册并使用的“梦特娇”、“x”商标已构成驰名，日高公司从事服装行业商业活动，恶意注册被异议商标。请求依据《商标法》第十三条、第二十八条、第三十一条的规定，不予核准被异议商标注册。
2010年4月16日，商标评审委员会做出第x号裁定。
博公司在本院开庭审理中，当庭明确：1、对商标评审委员会做出第x号裁定的程序，不持异议。2、对商标评审委员会在第x号裁定中有关《商标法》第十三条第二款和第三十一条的认定，不持异议。3、仅对商标评审委员会在第x号裁定中有关《商标法》第二十八条的认定有异议，异议理由是被异议商标指定使用的婴儿全套衣商品与三枚引证商标核定使用商品类似。
上述事实有相关商标档案、博公司在异议复审行政程序中提交的材料以及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
博公司明确表示对商标评审委员会做出第x号裁定的程序以及商标评审委员会在第x号裁定中有关《商标法》第十三条第二款和第三十一条的认定，不持异议；仅对商标评审委员会在第x号裁定中有关《商标法》第二十八条的认定有异议，异议理由是被异议商标指定使用的婴儿全套衣商品与三枚引证商标核定使用商品类似。本院经审查，对于商标评审委员会做出第x号裁定的程序合法，第x号裁定中有关《商标法》第十三条第二款和第三十一条的认定以及《商标法》第二十八条中关于指定使用在除婴儿全套衣以外其余复审商品上的被异议商标相关认定的合法性，予以确认。
结合各方当事人的诉辩主张，本案焦点问题在于指定使用在婴儿全套衣商品上的被异议商标相较于三枚引证商标是否属于《商标法》第二十八条规定的不予注册的情形。《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。鉴于各方当事人对于被异议商标分别与三枚引证商标构成近似商标均未提出异议，因此被异议商标指定使用的婴儿全套衣商品和三枚引证商标核定使用商品是否类似是其中关键。
被异议商标指定使用的婴儿全套衣商品与三枚引证商标核定使用的衣服、袜某、围某、手套，服装、鞋、帽、皮带服饰用、腰某、服装带商品相比：二者均属于普通服装鞋帽类商品，在功能、用途上没有本质区别；虽然婴儿全套衣的使用者以婴儿为主，但其消费者与衣服鞋帽等商品的消费者并无不同，而且三枚引证商标核定使用的服装鞋帽类商品并不禁止给婴儿穿着；二者销售渠道也并无明显区分。如果将相同、近似的商标分别使用在婴儿全套衣商品和三枚引证商标核定使用商品上，相关公众一般会认为二者之间存在特定联系，容易造成混淆误认。因此，商标评审委员会没有认定婴儿全套衣商品和三枚引证商标核定使用商品类似，并据以核准被异议商标在婴儿全套衣商品上的注册，显属不当。
综上，商标评审委员会做出第x号裁定主要证据不足，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，本院判决如下：
一、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会做出的商评字[2010]第x号关于第（略）号“x及图”商标异议复审裁定；
二、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会对博内特里塞文奥勒有限公司的复审申请重新做出裁定。
案件受理费人民币一百元，由被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起十五日内、博内特里塞文奥勒有限公司和日高国际（香港）公司可在本判决书送达之日起三十日内向本院提交上诉状及其副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审判长姜庶伟
代理审判员张岚岚
人民陪审员张中
二○一一年十一月十八日
书记员宋晖
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