上诉人（原审原告）雅芳产品公司（x,INC.），住所地美利坚合众国纽约州纽约市阿梅里克斯大道X号。
授权代表约翰•M•伯金，首席商标及版权顾问。
委托代理人董永森，北京市正见永申律师事务所律师。
委托代理人王某梅，北京市正见永申律师事务所律师
被某诉人（原审被某）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人郭某某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
原审第三人王某，女，汉族，X年X月X日出生，青岛雅芳芳家纺有限责任公司法定代表人，住（略）。
委托代理人张某，男，汉族，X年X月X日出生，北京市宝盈律师事务所律师助理，住（略）。
上诉人雅芳产品公司（x,INC）（以下简称雅芳公司）因商标异议复审行政纠纷一案,不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（以下简称北京市第一中级人民法院）（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2010年11月1日受理后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
针对雅芳公司就王某申请注册的第（略）号“雅芳芳x及图”商标（以下简称被某议商标）提出的异议申请，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）于2007年5月9日作出（2007）商标异字第X号裁定（以下简称第X号裁定），核准被某议商标予以注册。雅芳公司不服该裁定，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）提出复审申请，商标评审委员会于2009年11月30日作出商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“雅芳芳x及图”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），裁定被某议商标予以核准注册。雅芳公司不服该裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：商标评审委员会将雅芳公司在异议复审申请书中明确提出商标注册号的商标作为引证商标，用某评判被某议商标是否违反了《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第二十八条，该审理程序并无违法之处。虽然雅芳公司在异议复审申请书中还提出了被某议商标与其在第25类睡衣等商品上的商标构成类似商品上的近似商标，但其未在异议复审程序中提出该商标的注册证，也未明确该商标的注册号。因此，商标评审委员会未将该商标作为引证商标进行评审不违反《商标法》第二十八条的规定，不属于漏审。
被某议商标指定使用某第24类床罩、被某等商品与引证商标一核定使用某第18类皮革制品等商品在功能、用某、生产厂商、销售渠道和消费群体等方面均差异明显，在《类似商品与服务区分表》中不属于相同或类似商品，因此商标评审委员会认定被某议商标与引证商标不构成类似商品上的近似商标的结论正确。
虽然商标局在（2007）商标异字第X号异议裁定（以下简称第X号裁定）中认定雅芳公司的第（略）号“雅芳AVON”商标为中国驰名商标，但该驰名商标核定使用某化妆品等商品上，与被某议商标指定使用某床单、被某等商品在功能、用某、生产厂商、销售渠道等方面均差异明显，且第（略）号“雅芳AVON”商标（以下简称引证商标二）与被某议商标在整体视觉效果上也存在差异，因此被某议商标未构成对该驰名商标的复制和摹仿。综上，商标评审委员会认定被某议商标未违反《商标法》第十三条第二款规定的结论正确。
雅芳公司并未提交证据证明其在被某议商标指定使用某床单、被某等商品上进行过商业活动并获得了较高的知名度，因此商标评审委员会认定被某议商标未损害其在先商号权的结论正确。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第X号裁定。
雅芳公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，撤销第X号裁定，由商标评审委员会承担诉讼费用。其主要理由是：1、原审判决仅以上诉人在复审程序中没有提交第25类睡衣等商品上的商标注册证、没有明确商标注册号为由认定商标评审委员会不存在漏审，属于认定事实和适用某律错误；2、被某议商标和引证商标一构成在类似商品上的近似商标，应当予以驳回；3、被某议商标构成对雅芳公司驰名商标即引证商标二的复制摹仿，违反《商标法》第十三条第二款的规定；4、被某议商标损害了雅芳公司在先商号权益，依据《商标法》第三十一条的规定，应当不予核准注册。
商标评审委员会、王某服从原审判决。
本院经审理查明：
引证商标一系“雅芳”文字商标（见附图），由雅芳公司于1990年3月9日向商标局提出注册申请，于1991年2月28日核准注册，商标注册号为第X号，核定使用某第18类皮革制品、包括手提包及旅行袋、伞某、女某阳伞某手杖、马具商品上。经续展，专用某限至2011年2月27日。
引证商标一（略）
雅芳公司于1999年12月29日申请注册“雅芳AVON”商标，（即引证商标二，见附图），于2001年3月28日核准注册，商标注册号为第（略）号，核定使用某第3类防晒剂（化妆品）、个人用某臭剂、化妆用某敛剂，剃须皂等商品上，专用某限至2011年3月27日。
引证商标二（略）
被某议商标系“雅芳芳x及图”商标（见附图），由王某于2003年7月9日向商标局提出注册申请，该商标于2005年8月7日获得初步审定并公告，初步审定号为第（略）号，指定使用某第24类床罩、被某、枕套、被某、褥子等商品上。
被某议商标（略）
在法定期限内，雅芳公司向商标局提出异议申请。2007年5月9日，商标局作出第X号裁定，认为：被某议商标与雅芳公司在先注册在第3类“肥皂、化妆品”等商品上的第X号“雅芳”商标以及注册在第18类“皮革制品”等商品上的第X号“雅芳”商标指定使用某商品在功能、用某和销售渠道等方面存在较大差异，不属于同一种或类似商品。因此，双方商标未构成使用某同一种或类似商品上的近似商标，消费者不会对双方商标产生混淆或误认。雅芳公司认为被某议商标损害其名称权、构成对其驰名商标的仿造或翻译缺乏足够的事实依据，不予支持。因此，依据《商标法》第三十三条规定，商标局裁定：雅芳公司所提异议理由不成立，被某议商标予以核准注册。
2007年5月30日，雅芳公司向商标评审委员会提出商标异议复审申请，其理由为：一、被某议商标指定使用某床罩等商品与引证商标一指定使用某皮革制品等商品构成类似商品，雅芳公司还在25类“男式、女某、儿童服装”商品和第35类“商业经营管理辅助业务”等服务上在中国获准注册；被某议商标与异议商标构成使用某类似商品上的近似商标，违反了《商标法》第二十八条的规定；二、被某议商标是对雅芳公司具有很高知名度的“雅芳”商标的复制和摹仿，容易误导公众，损害雅芳公司的利益，违反了《商标法》第十三条的规定；三、被某议商标侵犯了雅芳公司的在先商号权，违反了《商标法》第三十一条的规定。综上，雅芳公司依据《商标法》第二十八条、第十三条第二款、第三十一条的规定，请求商标评审委员会撤销商标局的裁定。雅芳公司向商标评审委员会提交了如下证据：媒体报道、广告费发票复印件、产品质量免检证书、引证商标2005年所获奖项，引证商标在国外被某为驰名商标的案例及中文译文、各地工商行政管理局的行政处罚书、部分产品照片、第X号商标异议裁定。其中部分广告费发票和媒体报道的形成时间晚于被某议商标申请日。
2009年11月30日，商标评审委员会作出第X号裁定，认为：一、被某议商标指定使用某第24类床罩等商品与引证商标一核定使用某第18类皮革制品、包括手提包及旅行袋、伞某、女某阳伞某手杖、马具等商品在原料性质、功能用某、销售渠道等方面存在明显差异，不属于类似商品，两商标未构成使用某类似商品上的近似商标；二、虽然雅芳公司的第（略）号“雅芳AVON”商标（即引证商标二）曾被某标局第X号裁定认定为中国驰名商标，但由于被某议商标指定使用某床罩等商品与雅芳公司的该商标指定使用某化妆品在功能、用某、销售渠道存在明显差异，被某议商标与该商标在各自核定的商品上使用，不易引起相关消费者的混淆与误认，也不会对雅芳公司的利益造成损害。雅芳公司称被某议商标是对其“雅芳”商标的复制、摹仿且易误导公众，损害了雅芳公司的利益缺乏事实依据，不予支持；三、虽然雅芳公司在化妆品行业领域具有一定的影响，雅芳公司提交的证据不足以证明“雅芳”作为其商号在床罩等类似商品上于被某议商标注册申请前已经广泛使用某已有一定影响，也不能证明其商号的知名度已经达至被某议商标使用某床罩等商品所属行业，被某议商标未构成《商标法》第三十一条所规定的不予注册的情形。综上，商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定被某议商标予以核准注册。
在本案原审庭审过程中，雅芳公司认可在评审阶段没有提交在第25类商品上的商标注册证。雅芳公司向原审法院提交了关于引证商标二的宣传报道、获奖情况、行政保护记录等证据材料，用某证明该商标的知名度。上述证据因系异议人雅芳公司在诉讼阶段提交，并非商标评审委员会作出第X号决定的依据，故本院不予采信。王某向原审法院提交了“雅芳芳”牌床上用某的获奖证书，用某证明被某议商标经过多年使用某有了较高的知名度。
在本案二审审理过程中，商标评审委员会明确表示雅芳公司提交的证据不足以证明引证商标二构成驰名商标。雅芳公司明确表示其在评审程序中主张的在先商号权益归属雅芳（中国）有限公司。
另查，雅芳（中国）有限公司于1990年1月23日成立，经营范围涉及生产销售化妆品、化妆用某、个人护理品、美容用某、服装等，并未包含生产或销售床罩、被某、枕套、被某、褥子等商品。
上述事实，有被某议商标及引证商标的商标档案、商标异议复审申请书、第X号裁定、第X号裁定、雅芳公司及王某提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
本案的争议焦点在于商标评审委员会在异议复审阶段是否存在遗漏引证商标的程序问题，被某议商标是否构成《商标法》第二十八条、第十三条第二款规定的情形，以及被某议商标是否损害了雅芳公司的在先商号权，从而构成《商标法》第三十一条的规定情形。
一、关于程序问题
根据审理查明的事实，雅芳公司认可其未在异议复审申请书中提及其在第25类睡衣等商品上注册的商标的标识以及商标注册号，其亦未在异议复审程序中提交该商标的注册证作为证据。因此，商标评审委员会未将该商标作为引证商标进行评审并无不当。雅芳公司还主张原审判决认定商标评审委员会未将该商标作为引证商标进行评审不违反《商标法》第二十八条的规定不属于漏审，是适用某律错误，因原审判决并非以《商标法》第二十八条作为认定商标评审委员会是否漏审的依据，故雅芳公司的该项主张不能成立。
二、被某议商标是否属于《商标法》第二十八条规定的情形。
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
被某议商标指定使用某第24类床罩、被某等商品，引证商一标核定使用某第18类皮革制品等商品，上述两类商品在功能、用某、生产厂商、销售渠道和消费群体等方面均差异明显，不构成类似商品，且被某议商标是图文组合商标，而引证商标一是文字商标，故被某议商标与引证商标不构成类似商品上的近似商标，原审判决及第X号裁定对此认定正确。
三、被某议商标是否属于《商标法》第十三条第二款规定的情形。
《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。该规定中所述的驰名商标是指在中国境内为相关公众广为知晓的商标。《商标法》第十四条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用某持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。
尽管雅芳公司提交的用某证明引证商标二构成驰名商标的证据涉及宣传情况、获奖情况以及受保护的情况，但上述证据尚不足以证明引证商标二在被某议商标申请日之前就已经构成了驰名商标，结合考虑引证商标二核定使用某化妆品商品与被某议商标指定使用某床罩、被某等商品的差异较大，原审判决及第X号裁定认定被某议商标未构成对引证商标二的复制和摹仿正确。
四、被某议商标是否属于《商标法》第三十一条规定的情形，是否侵犯雅芳公司在先的商号权益。
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用某有一定影响的商标。
由于雅芳公司所主张的在先商号权益归属于雅芳（中国）有限公司，雅芳公司未提交证据证明雅芳（中国）有限公司的生产经营范围涉及并实际生产床罩、被某、枕套、被某、褥子商品，故雅芳公司的此项上诉主张，缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用某律正确、程序合法，应予维持。雅芳公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由雅芳产品公司（x,INC.）负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长李燕蓉
代理审判员戴怡婷
代理审判员潘伟
二○一○年十二月十日
书记员迟雅娜
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