山东省东营市中级人民法院
民事判决书
(2002)东民四终字第X号
上诉人(原审被告)霍某某，男，40岁，汉族，胜利油田销售公司职工，住（略）。
委托代理人郭英祥，山东众旭律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)陈某某，男，1955年1月26出生，汉族，东营市胜通大酒店经理，住（略）。
委托代理人徐波，山东鲁北律师事务所律师。
委托代理人韩萍，山东鲁北律师事务所律师。
原审被告董某某，男，X年X月X日出生，汉族，胜利油田钻井机修公司工会主席，住（略）。
委托代理人姜枫，儒法律师事务所律师。
上诉人霍某某因与被上诉人陈某某、原审被告董某某借贷纠纷一案，不服东营市东营区人民法院(2002)东民初字第X号民事判决，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人霍某某的委托代理人郭英祥，被上诉人陈某某及委托代理人徐波、韩萍，原审被告董某某的委托代理人姜枫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，原告陈某某以其代董某某偿还霍某某7万元为由，诉至人民法院，要求两被告返还7万元及利息。为此，其提供收条2份证明自己的主张，一份载明：今收到陈某某现金叁万元正，代董某某垫付款，落款时间为：9.11；一份载明：今收到陈某某代董某某还借款肆万元正，落款时间为：1999.9.16。董某某认为该2份证据不能证明霍某某受董某某委托收款，只能证明霍某某向陈某某借现金的事实。另，陈某某以两次借给胜利油田钻井机修劳动服务公司(下称机修劳动服务公司)借款（略）元、两次代机修劳动服务公司偿还东营东海亚飞汽车公司(下称亚飞连锁店)借款（略）元为由，于2000年诉至法院，要求机修劳动服务公司偿还借款（略）元及违约金。东营区人民法院审理后，对机修劳动服务公司所借20万元予以认定，对陈某某主张的（略）元因原告未提供证据证明机修劳动服务公司曾同意原告代其偿还借款而不予认定。一审判决机修劳动服务公司偿还陈某某借款20万元及利息，驳回陈某某的其他诉讼请求。机修劳动服务公司不服一审判决，上诉于本院。本院于2001年9月11日作出判决：驳回上诉，维持原判。陈某某又于2001年以北京金海鲁胜石油贸易中心、亚飞连锁店、董某某为被告起诉，要求三被告偿还借款（略）元。东营区人民法院认为陈某某起诉书中所述北京金鲁海胜石油贸易中心住所查无此地，陈某某也未向法庭提供该单位的工商登记材料，于2001年12月24日裁定驳回陈某某的起诉。
原审法院认为，原告提供的收条足以证实霍某某收到原告（略）元，收条上均载明系代董某某偿还借款及垫付款，但董某某予以否认，原告未提供董某某要求其代为偿还借款的证据，霍某某也未提供董某某要求原告代其偿还借款的证据，故原告主张系代董某某偿还借款的主张不能成立，不予支持。霍某某因未提供收取原告款项的合法根据，故其所收取原告的款项应为不当得利，霍某某应将该款及相应的利息返还原告。原告提供的收条一份未记载年份，根据另一份记载的时间及原告第一次起诉机修劳动服务公司的时间，可以确认时间为1999年，对于该部分款项的利息应按霍某某收到时间以同期银行存款利率计算。原告的其他诉讼请求无法律和事实依据，不予支持。被告董某某不承担责任的理由成立，予以采纳。被告霍某某经合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其自动放弃诉讼权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》(试行)》第一百三十一条之规定，判决如下：一、被告霍某某于判决生效后10日内返还原告陈某某不当得利（略）元、利息3945.5元，合计（略）.5元。二、驳回原告陈某某的其他诉讼请求。案件受理费3008元，由原告陈某某负担391元，被告霍某某负担2617元。被告霍某某负担部分，原告已预交，限被告霍某某于判决生效后10日内径付原告。
霍某某上诉认为：一、一审判决认定事实错误。l、一审认定上诉人收取被上诉人7万元是错误的。事实上，上诉人从未收取过被上诉人7万元，上诉人为被上诉人出具收条的行为是代上诉人的单位亚飞连锁店收取还借款的职务行为。因为在此之前，董某某所在的单位机修劳动服务公司欠上诉人所在单位亚飞连锁店借款41万元，而上诉人是亚飞连锁店经理，董某某是机修劳动服务公司经理，同时董某某是其单位向上诉人的单位借款的经办人。当上诉人代表单位找董某某让其公司还借款时，董某某让上诉人到被上诉人陈某某处取款7万元，并告诉上诉人其已提前通知了被上诉人。所以，上诉人代表单位到被上诉人处取款时，被上诉人将7万元款交给了上诉人，至于为什么由被上诉人代董某某的单位还款，上诉人当时并不清楚。但可以肯定的是，首先，上诉人未收到被上诉人的7万元款，而是上诉人的单位亚飞连锁店收取了该7万元还款，上诉人收款的行为是职务行为而不是个人行为。其次，该7万元款是被上诉人代董某某的单位归还的欠上诉人单位的借款。在此过程中，董某某的单位欠上诉人的单位借款在前，董某某通知被上诉人代其单位还款并征得被上诉人同意代其单位还款在后。所以，当上诉人代表单位到被上诉人处取款时，被上诉人将款交给了上诉人。上诉人才会在为被上诉人出具的收条上注明“今收到陈某某代董某某还借款”。即在此过程中，陈某某的行为是代董某某的单位还借款的代理行为，还是代董某某的单位还款的债务转移行为，当时上诉人并不知道。而上诉人收款的行为是代表单位的职务行为，而不是个人行为。2、一审认定上诉人收取该7万元为不当得利是错误的。上诉人在代表单位从被上诉人处收回其代机修劳动服务公司还的款后，上诉人即全部交到单位财务并入帐。上诉人单位收取该款是正当的，而上诉人个人未收到该笔款，不存在不当得利的问题。一审判令上诉人归还上述款项及利息是错误的。二、该7万元借款应由真正的借款人机修劳动服务公司归还，而不应由上诉人归还。如上所述，上诉人根本未收取被上诉人7万元款，而是代单位从被上诉人手中收取了其代机修劳动服务公司还的借款7万元。这一点，可以与被上诉人在诉状中的诉称相印证，即被上诉人是应董某某的要求，替董某某向上诉人还借款，实际上是代董某某的单位向上诉人的单位还借款7万元。而在2000年被上诉人起诉机修劳动服务公司时，被上诉人也说得很清楚，其代机修劳动服务公司向亚飞连锁店还借款7万元，当时法院以无证据证明机修劳动服务公司曾同意代其还借款为由对被上诉人的主张不予支持是错误的。因为，如果机修劳动服务公司经理董某某不通知被上诉人，被上诉人不会知道机修劳动服务公司欠上诉人单位借款，没有董某某的通知，上诉人也不会到不认识的陈某某处代单位取还的借款，被上诉人也不会无缘无故将7万元款交给一个与自己没有任何业务关系的人。所以，在此过程中，被上诉人是应机修劳动服务公司经理董某某的要求，为了替其单位堵帐，代机修劳动服务公司向上诉人的单位归还借款7万元。上诉人的单位收取该7万元后，即消灭了上诉人单位与董某某单位的债权7万元。而在同时，新产生了被上诉人与董某某单位的债权，即董某某单位机修劳动服务公司欠被上诉人借款7万元，真正的不当得利人是机修劳动服务公司，而不是上诉人。所以，该7万元应由机修劳动服务公司归还，而不是上诉人归还。综上所述，一审错误认定上诉人收取被上诉人的7万元款并认定为不当得利是错误的，请求撤销一审判决，改判上诉人不承担还款责任，驳回被上诉人的诉讼请求，由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。
陈某某提出如下答辩：一、原判认定霍某某收取人7万元款是正确的。首先，在事实上，被上诉人因与董某某、霍某某的私人关系才将7万元借给二人急用，而不是代董某某的单位向霍某某的单位还款，所以被上诉人将7万元分两次交给霍某某时，霍某某以个人名义给被上诉人出具了收条。霍某某时任亚飞连锁店副经理兼总会计，直接掌管单位公章，使用公章只需举手之劳，霍某某不盖公章的唯一合理解释就是该行为根本不是职务行为，因此，霍某某接受被上诉人现金7万元的行为只能是个人行为。其次，霍某某主张其收取7万元是职务行为无法律依据。《民法通则》第63条、第66条和《合同法》第48条规定，代理人须以被代理人名义实施民事法律行为，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事贡任。由此可见，无论有权代理还是无权代理，均是代理人以被代理人名义实施民事行为，被代理人追认也必须以此为必要前提。而霍某某完全是以自己个人名义接受被上诉人的现金并出具收条，完全不符合上述法律规定的代理构成要件，根本形不成对他人的代理，更谈不上事后追认问题。至于霍某某将收到的7万元作何处理与本案无关，完全是霍某某自己的事，概不影响本案款项属个人之间所为的性质。再次，本案直接证据---------两张原始收条足以证实7万元是霍某某个人收到的。既然霍某某称从未收取过被上诉人款7万元，那么为何其以个人名义出具的两张收条上分别载明：“今收到陈某某现金叁万元正”和“今收到陈某某代董某某还借款肆万元正”呢霍某某主张7万元款是被上诉人代董某某的单位归还的欠其单位的借款，其履行的是职务行为，却为何以个人名义出具收条，并在收条上注明：“陈某某代董某某还借款”，而非“陈某某代董某某的单位还借款”呢霍某某的辩解与其出具的收条内容直接矛盾，显然不能自圆其说。根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第27条第3项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第70条等规定，原始证据的证明力大于传来证据。被上诉人提交的霍某某亲笔书写并签名的收条为原始书证，霍某某虽然对被上诉人的主张提出异议，但没有证据足以推翻被上诉人提交的原始书证。所以，原判决认定“原告提供的收条足以证实霍某某收到原告（略）元”是完全正确的。二、本案7万元款项与董某某、霍某某两单位之间的借款没有必然联系。霍某某一再强调其所在单位亚飞连锁店与董某某所在单位机修劳动服务公司之间的借款关系，试图将本案7万元款项定性为被上诉人代董某某的单位所还借款，或是债务转移后直接对上述两单位之间借款的归还。事实上，上述两单位之间是否有借款关系与本案7万元款项之间根本没有必然联系，被上诉人将钱交给霍某某不是为了替他们单位还款，而是借给其个人应急用，他们单位之间是否有借款存在，被上诉人当时根本不知道，也无需知道，因为被上诉人对此并不负有充分注意的法定义务。霍某某在收取7万元时，承诺若董某某不还钱由其偿还，否则被上诉人决不会将钱交给霍某某。再者，按霍某某的说法，上述二单位之间的借款是41万元，而本案款项只有7万元，在数额上也根本不相符。所以本案借款独立发生在霍某某与被上诉人之间，与董某某、霍某某所在单位之间的借款根本没有因果关系。三、原判认定霍某某收取被上诉人的7万元为不当得利，依法返还本息是完全正确的。霍某某关于被上诉人代机修劳动服务公司还款的主张已被人民法院生效判决否认。被上诉人曾于2000年以代董某某所在单位机修劳动服务公司偿还亚飞连锁店借款7万元为由起诉于东营区人民法院，要求机修公司偿还借款，机修劳动服务公司否认霍某某代其还款，东营区人民法院(2000)东民初字第X号及东营市中级人民法院(2001)东民终字第X号终审判决以未提供证据证明机修劳动服务公司曾同意被上诉人代其还款为由，对被上诉人的主张不予认定。本案中，董某某也对被上诉人代其还款的主张予以否认，霍某某与被上诉人同样未提供相应证据证实本案7万元款系被上诉人代董某某偿还，而在此之前被上诉人从未对霍某某及其所在单位负有7万元债务，所以，霍某某收取被上诉人现金7万元无合法根据。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决公正，依法应予驳回上诉，维持原判。
董某某在上诉答辩中称，一、董某某个人没有让陈某某代其还款，作为机修劳动服务公司经理，董某某只是以机修劳动服务公司的名义出面通知陈某某，让陈某某将其欠机修劳动服务公司钢管款，7万元转给上诉人霍某某。因为机修劳动服务公司欠亚飞连锁店41万元，陈某某欠机修劳动服务公司钢管款，机修劳动服务公司通知陈某某把钱转交给亚飞连锁店，冲抵41万元借款中的7万元。二、陈某某是与机修劳动服务公司、亚飞连锁店之间的债权债务关系，不是与董某某、霍某某的债权债务关系，故7万元不应向个人追偿，而应向单位主张。
经审理查明，1999年6月25日，机修劳动服务公司曾由董某某作为经办人向亚飞连锁店借款41万元。当时，董某某任机修劳动服务公司经理，霍某某任亚飞连锁店副经理。此事实，有双方当事人陈某、付款凭证、借款单据及帐册在卷为证。
同年7月5日，陈某某出具一份41万元的支票，机修劳动服务公司将该支票归还了欠亚飞连锁店的借款41万元，但由于支票帐户存款不足，作退票处理。17日，陈某某又出具一份20万元的支票，机修劳动服务公司将该支票归还了欠亚飞连锁店的借款，但由于支票帐户存款不足，同样作退票处理。此事实，有收款凭证、帐册及当事人陈某在卷为证。
同年9月11日、16日，陈某某分两次付给霍某某7万元。霍某某为陈某某出具了收条，分别注明：“今收到陈某某现金叁万元正，代董某某垫付款”，“今收到陈某某代董某某还借款肆万元正”。9月15日，霍某某向亚飞连锁店缴款7万元，收款凭证上注明：机修劳动服务公司还欠款。此事实，有收条、帐册及当事人陈某在卷为证。
另查明，陈某某以两次代机修劳动服务公司偿还亚飞连锁店借款（略）元为由，于2000年诉至法院，要求机修劳动服务公司偿还借款及违约金。东营区人民法院审理后，因陈某某未提供证据证明机修劳动服务公司曾同意陈某某代其偿还借款，对陈某某主张的（略）元不予认定。该案经本院二审，于2001年9月11日终审判决：驳回上诉，维持原判。陈某某又于2001年以北京金海鲁胜石油贸易中心、亚飞连锁店、董某某为被告起诉，要求三被告偿还借款（略）元。东营区人民法院认为陈某某起诉书中所述北京金鲁海胜石油贸易中心住所查无此地，陈某某也未向法庭提供该单位的工商登记材料，于2001年12月24日裁定驳回陈某某的起诉。此事实，有东营区人民法院(2000)东民初字第X号民事判决、(2001)东民初字第1378-X号民事裁定、本院(2001)东民终字第X号民事判决在卷为证。
本院认为，此纠纷发生的背景是机修劳动服务公司由其经理董某某经手向亚飞连锁店借款41万元在前，陈某某分两次付给亚飞连锁店副经理霍某某7万元在后。董某某虽然否认对霍某某有个人欠款，但其承认曾以机修劳动服务公司经理的名义通知过陈某某转交给霍某某任副经理的亚飞连锁店7万元，其理由是陈某某欠机修劳动服务公司钢管款。事实上，霍某某在收到陈某某付给的7万元款后，出具的是收条而不是欠条或借条，且交给陈某某的收条上已经注明了收款的原因：陈某某是代董某某还借款。因此，霍某某收取陈某某7万元有事实和法律依据，一审认定霍某某收款系不当得利是错误的。
本案所涉及的7万元债务，不论是董某某欠霍某某(或亚飞连锁店)，还是机修劳动服务公司欠霍某某(或亚飞连锁店)，陈某某按董某某要求将7万元交给霍某某(或亚飞连锁店)后，陈某某只能按其与董某某的约定向董某某(或机修劳动服务公司)主张权利，无权要求霍某某予以返还，除非陈某某与霍某某之间另有约定。关于此7万元应否偿还、由谁负责偿还，这是各方当事人争议的焦点问题。陈某某之所以要求董某某归还7万元，其理由是董某某在通知其付款时曾承诺一个月内归还。但在庭审中，董某某否认作出过此还款承诺，称陈某某欠机修劳动服务公司钢管款，7万元是三方(霍某某代表的亚飞连锁店、董某某代表的机修劳动服务公司、陈某某)之间的转帐行为。按照民事诉讼“谁主张，谁举证”的原则，陈某某应负举证责任，陈某某未提供相应证据予以证实，依法应承担举证不能的法律责任。另外，作为收款人的霍某某同样否认对陈某某作出过还款承诺，陈某某亦未提供相应证据予以证实，依法亦应承担举证不能的法律责任。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项、第一百五十八条之规定，判决如下：
一、撤销东营市东营区人民法院(2002)东民初字第X号民事判决；
二、驳回陈某某的诉讼请求。
一、二审案件受理费各3008元，均由陈某某负担。
本判决为终审判决。
审判长宋子美
审判员潘霞
代理审判员纪红广
二○○二年七月十五日
书记员周爱辉
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