公诉机关河南省巩义市人民检察院。
被告人马某，又名马X，男，X年X月X日出生。1987年11月28日犯盗窃罪被巩县人民法院判处有期徒刑一年；1988年7月8日犯盗窃罪被巩县人民法院判处有期徒刑一年；1989年12月犯抢劫罪被巩县人民法院判处有期徒刑六年；2001年8月31日犯抢劫罪被本院判处有期徒刑五年，并处罚金一千元；2009年9月30日犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑七个月，并处罚金一千元，2010年3月18日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2011年8月18日被巩义市公安局刑事拘留，9月1日被逮捕。现羁押于巩义市看守所。
河南省巩义市人民检察院以巩检刑诉（2011）X号起诉书指控被告人马某犯贩卖毒品罪，于2011年10月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省巩义市人民检察院指派检察员马某利出庭支持公诉，被告人马某到庭参加诉讼。现已审理终结。
河南省巩义市人民检察院指控：2011年8月17日14时许，被告人马某在巩义市大峪沟汽车站附近，准备将4小包毒品卖给符某时被公安机关抓获，后公安民警从马某携带的包内查获毒品35包。经郑州市公安局刑事科学技术研究所鉴定:马某准备交易的四小包毒品中分别含有海洛因0.49克、0.15克，咖啡因0.08克、0.13克；马某携带包内查获的35包毒品中共含有海洛因9.37克(其中一大包含6.85克,32小包含2.52克)，咖啡因26.26克(两大包中一包含22.68克、另一包含2.23克,32小包含1.35克)。
公诉机关认为，被告人马某的行为已构成贩卖毒品罪，请依法对其进行判处。
被告人马某辩称自己不构成贩卖毒品罪，自己身上也没有携带毒品。
经审理查明，2011年8月17日14时许，被告人马某在巩义市大峪沟汽车站附近，准备将4小包毒品卖给符某时被公安机关抓获，后公安民警从马某携带的包内查获毒品35包。经郑州市公安局刑事科学技术研究所鉴定:马某准备交易的四小包毒品中分别含有海洛因0.49克、0.15克，咖啡因0.08克、0.13克；马某携带的包内查获35包毒品中共含，海洛因9.37克(其中一大包含6.85克,32小包中含2.52克)，咖啡因26.26克(两大包中一包含22.68克、另一包含2.23克,32小包中含1.35克)。
上述事实，有证人岳某、符某、杨某、张某某等人的证言，巩义市公安局扣押物品清单，郑州市公安局物证鉴定报告，搜查笔录、辨认笔录、年龄证明、破案报告、抓获经过等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人马某非法贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，予以支持。关于马某认为其行为不构成贩卖毒品罪的辩护意见，经查，证人岳某、符某、杨某、张某某等人的证言与搜查笔录、辨认笔录、抓获经过形成完整的证据锁链，能够证明马某贩卖毒品的犯罪事实，故其辩护意见不能成立，本院不予支持。马某在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，且曾因贩卖毒品犯罪被判刑，又贩卖毒品，应当从重处罚。马某在贩卖毒品时因意志以外原因未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款，第三百五十六条，第二十三条，第六十五条第一款之规定，判决如下：
被告人马某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年8月18日起至2018年8月17日止；罚金限判决生效后十日内缴清。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本四份。
审判长王某平
人民陪审员王某先
人民陪审员李爱文
二0一一年十二月一日
书记员赵会晓
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