辽宁省沈阳市中级人民法院
民事判决书
[2010]沈中审民终再字第X号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：沈阳××实业有限公司。
法定代表人：李××，该公司董事长。
委托代理人：陈××，律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：沈阳××园林工程有限公司。
法定代表人：苗××，该单位董事长。
委托代理人：孟××，律师。
沈阳××实业有限公司（简称实业公司）与沈阳××园林工程有限公司（简称园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，沈阳高新技术产业开发区人民法院于2009年12月15日作出[2009]沈高开民初字第X号民事判决。宣判后，实业公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年4月28日作出[2010]沈中民二终字第X号民事判决，已发生法律效力。实业公司不服该判决，向辽宁省高级人民法院提出再审申请，辽宁省高级人民法院于2010年8月20日作出（2010）辽立二民申字第x号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成由审判员邱丽华担任审判长、与代理审判员宋丽娜（主审）、审判员龙国华参加的合议庭，公开开庭审理了本案。实业公司的委托代理人、园林公司的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年4月7日，园林公司一审起诉至沈阳高新技术产业开发区人民法院称，2007年4月，我公司承揽了实业公司开发的金水花城售楼处绿化工程，工程从2007年4月开始至2007年9月结束。我公司按照实业公司要求为该公司摘种了大叶垂榆、京某、龙爪槐、五角枫、水腊、连翘、珍珠绣线菊、小某黄杨等植物，并对植物进行了养护。同时应实业公司要求为该公司铺设了小某、马路大边石、弯道边石、水井边石、砌筑小某、何兰砖、自然石板、地砖等。上述工程款为人民币x.87元。我公司多次向实业公司索要工程款，实业公司均以种种借口拒绝支付。故诉至法院：1、请求判令实业公司给付我公司工程款人民币x.87元；2、请求判令实业公司赔偿我公司经济损失人民币x.60元（截止至2009年4月7日，每日人民币74.40元）；3、案件受理费由实业公司承担。
实业公司辩称，园林公司索要的工程款数额过高，所主张经济损失，没有事实和法律依据。园林公司施工工期延误，并且园林公司的绿化工程是为了配合2007年春季房交会的宣传，但园林公司并没有按照约定的工期完工，使合同目的无法实现。同时，园林公司施工的工程存在质量问题，苗木死亡过多。因此，不同意园林公司的诉讼请求。
沈阳高新技术产业开发区人民法院一审查明，2007年4月，实业公司将其金水花城售楼处绿化工程交由园林公司施工，并达成口头绿化工程施工协议。园林公司为实业公司种植大叶垂榆15株、京某8株、龙爪槐9株、五角枫5株、水腊x株、连翘24株、珍珠绣线菊400株、小某黄杨600株、沈阳桧柏40株、草坪41.12平方米，并为实业公司铺设了大边石、小某、地砖、荷兰砖、自然板。在施工过程中，2007年4月23日，园林公司栽植沈阳松柏45株，栽植小某黄杨1000株，由实业公司现场签证。4月24日，园林公司在绿化工程预算外增加工程量:1、北楼北门边石14.8米，荷兰砖7.5米；2、北楼西门边石7米X2=14米，黄板石面积7平方米；3、南楼北门边石15.5米，荷兰砖7.8平方米，南楼西门边石19米，南楼西门板石13平方米；4、园两侧及广场院南北边石维修新建：园两侧24米，维修35米；5、马路大边石维修及新进边石为139米（4月7日开始维修），新进1米x:60块，弯道:4块，水井边石2块。6、15人清理院内地面、土、加上北楼门前土；水腊密植x株；勾板蓬那平北楼面场地土共5人；拆架子、打坏水腊苗木58平方米+77平方米+35平方米=170平方米，板石面积3平方米，增加水腊3600株，平整土地北楼北面、西面场地22人。以上工程由实业公司现场负责人马金国签证。2007年4月30日，园林公司向实业公司提出由于水源不足，苗木可能出现死亡,同年6月11日，园林公司向实业公司提出对死亡苗木的补救措施，并以书面的形式向实业公司提出，即在水腊死亡的地方补种草坪。2007年5月29日因实业公司前移广告牌由园林公司移植水腊2610株到售楼处东南角（此次移植有可能影响被移植水腊的成活率），由园林公司拆除甬路X.50平方米，移植垂榆4株，五角枫1株，大叶垂榆2株，只计算工程量,由实业公司进行现场签证。2007年6月19日，园林公司所种植的金水花城（二期）绿化工程，水腊4915平方米，经双方确认估算成活为x株。2007年8月10日，实业公司向园林公司下发紧急通知，要求园林公司对未成活的水腊予以清除，并以草坪补齐。2007年9月5日，园林公司租用挖掘机,耗用机械1个台班（8小某），回土平整场地18小某30分，“因水腊死亡多，改变设计铺草坪，增加绿化用土厚度用3个台班”由实业公司在现场签证单上确认。诉讼中，由于双方对工程造价存有争议，经一审法院委托辽宁志诚工程造价咨询有限公司进行司法鉴定，鉴定结论为工程总造价为人民币x元，其中无争议部分的工程造价为人民币x元，有争议工程造价为人民币x元，其中（1）草坪：园林公司提出在水腊没有成活的地方栽种了草坪，且实业公司对草坪种植的事实也承认，但实业公司提出该草坪是在没经其同意的情况下园林公司自行栽种的，因此对该项目不予认可，该部分造成价为人民币x元。（2）2007年5月29日签证单项目，是移植水腊及乔木、拆除甬路项目。实业公司对该项目不认可，该部分造价为人民币7778元。（3）2007年9月5日签证单项目，是栽种草坪时发生平整场地所用机械费用。实业公司对此项目不认可，该部分造价为人民币1159元。（4）2007年4月23日签证单项目，是种植1000株小某黄杨项目。园林公司提出该1000株黄杨与无争议项目中的600株黄杨，不是同一批苗木，实际栽种是1600株；而实业公司提出无争议的600株黄杨，就是该签证单中所列1000株黄杨成活的部分，如再进行计算属于重复项目，因此不认可该项目，该部分造价为人民币4655元。（5）2007年4月24日签证项目，是路边石安砌的项目。在双方认定的签证单中说明是维修边石，园林公司提出是其施工后再拆除的项目，而实业公司提出是原有的路边石园林公司进行的拆除，只同意拆除费用（已列入无争议造价）鉴定时将安砌的费用列为争议，该部分造价为人民币3908元。（6）单价差价部分（一），是沈阳桧柏、售楼处门前地砖项目。实业公司提出曾经和园林公司对该部分单价进行过协商，但没有手续。实业公司认可的综合单价是（沈阳桧柏90元/株、地砖38.19元/平方米、甲供地砖铺装人民币10元/平方米）。园林公司认可的“结算书”中的综合单价是（沈阳桧柏180元/株、地砖58元/平方米、甲供地砖铺装23元/平方米）。鉴定造价将实业公司认可的综合单价列入了无争议造价，将差价部分[桧柏（180-90）X40株=3600元、地砖（58-38.19）X65.25平方米=1292元、甲供地砖铺装（23-10）X230.28平方米=2994元，合计后加税金列为争议造价。该部分造价为8158元。（7）单价差价部分（二），是小某、荷兰砖铺装、自然板铺装项目。鉴定时实业公司提供了一份双方没有签字的《合同》并附有“工程量清单计价表”，园林公司提出该《合同》是双方前期商定的，该“工程量清单计价表”也是园林公司报送的，虽然没有签字但是实业公司对上面的综合单价是认可的。对这份资料园林公司不认可。对于上述三项的子目单价双方有争议。实业公司认可的“工程量清单计价表”中的子目单价是（小某17.92元/米、荷兰砖38.19元/平方米、自然板29.72元/平方米）；园林公司认可的“结算书”中的子目单价是（小某24.01元/米、荷兰砖44元/平方米、自然板50元/平方米）。鉴定造价将实业公司认可的综合单价列入了无争议造价，将差价部分[小某（24.01-17.92）X668米=4068元、荷兰砖（44-38.19）X110.03平方米=639元、自然板（50-29.72）X287.63平方米=5833元，合计后加税金列为争议造价。该部分造价为人民币x元。园林公司对该份鉴定结论中存有争议的草坪、移植水腊及乔木、拆除甬路项目、平整草坪场地机械费用、路边安砌项目、沈阳桧柏、售楼处门前地砖、小某、荷兰砖及自然石板铺装差价问题提出异议，经复议，对园林公司所提出的异议部分未予采纳。
沈阳高新技术产业开发区人民法院一审认为，园林公司、实业公司达成的建设工程施工协议，系双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，合法有效。由于双方对辽宁志诚工程造价咨询有限公司所确认的无争议部分的工程造价人民币x元无异议，本院对于该部分的工程款予以确认。对于工程造价中争议部分，（1）关于草坪。由于园林公司与实业公司没有对工程款总额进行约定，工程款的决算应当以实际的工程量来计算。在庭审时，双方均承认在工程完工时，实际的绿化工程包括成活的苗木和草坪，在工程款中就应当包含草坪的价格。《鉴定报告》确认的该部分造价人民币x元，应当由实业公司承担。（2）关于2007年5月29日现场签证单项目。该签证单经双方签字确认，因此该签证单涉及项目的人工费应当属于工程款的一部分，实业公司应当给付该部分工程款。虽然园林公司认为《鉴定报告》对于该部分的造价认定与实际工程造价不符，但园林公司并没有提供实际价格的证据，因此，该部分的工程造价应当以《鉴定报告》确认的人民币7778元为依据。（3）2007年9月5日现场签证单项目。该签证单经双方签字确认，因此该签证单涉及的项目应当属于工程的一部分，实业公司应当给付该部分工程款。虽然园林公司认为《鉴定报告》对于该部分的造价认定与实际工程造价不符，并提供现场录像予以证明。但由于园林公司没有在进行司法鉴定时提供该录像，已经超过了举证期限，且实业公司也不认可该录像就是实际的施工现场。因此，对于园林公司要求按照人民币7200元给付该部分工程款的请求，本院不予支持,该部分工程款应当按照《鉴定报告》认定的工程造价人民币1159元由实业公司承担。（4）2007年4月23日现场签证单项目。在庭审时，园林公司已经承认最终成活的黄杨应为600株，因此，工程款仅应当包括600株黄杨的费用，其余未成活部分不应当由实业公司承担。因此，该部分的工程造价人民币4655元应当由园林公司自行承担。（5）2007年4月24日现场签证单项目。该签证单经双方签字确认，且该签证单第4项明确认定为“园两侧及广场南北边石维修新建”，因此该签证单涉及的维修新建（安砌）项目应当属于工程的一部分，实业公司应当给付该部分工程款。经鉴定，该部分工程造价应为人民币3908元。（6）单价差价部分。园林公司认为应当按照实际的工程项目单价计算工程款，但并没有提供证据证明实际工程项目单价。因此，对于园林公司的该项请求不予支持。对于沈阳桧柏、售楼处门前地转、小某、荷兰砖铺装、自然板铺装项目的综合单价计算应当以《鉴定报告》认定的价格为依据。实业公司提出园林公司拖延工期，所提供的园林公司未签字的施工合同证明工程时间及工程款约定包死价人民币10万元,提出园林公司工程质量不符合约定，不能证明园林公司对该合同的认可,也没有提供证据予以证明。因此，对于实业公司的这项抗辩理由不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，第十八条之规定，判决如下：一、实业公司给付园林公司工程款x元。二、实业实业给付园林公司利息（从2007年10月1日起计算至本判决发生法律效力之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。三、驳回双方的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币7232元，鉴定费人民币1万元，计人民币x元,由园林公司承担1800元,由实业公司承担x元。
宣判后，实业公司不服，上诉至本院称，1、请求撤销一审判决，改判驳回园林公司的诉讼请求；2、请求判令园林公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、根据双方约定，园林公司为售楼处种植包括水腊在内的多种植物并保证成活。然而在施工中，园林公司所种植的水腊出现了大面积的死亡；另外，工期一拖再拖，工期迟延近5个月。二、关于工程量、工程款的问题，1、参与鉴定不等于认可支付工程款；2、在工程进行当中，出现了种植的水腊死亡的情况，我公司不得不采取补救措施，改种草坪。因此，种植草坪时完全是在园林公司未能如约履行合同义务的情况下采取的补救措施，就是合同法中承担违约责任的方式，故改种草坪的费用应由园林公司承担；3、该项目园林公司进行的仅是路边石的拆除，路边石的安砌并非园林公司施工。三、在工程结束后，因工程存在严重的质量问题，双方始终未对工程进行验收并结算，我公司就无法支付工程款；四、园林公司的诉讼请求共计36万余元，原审判决仅支持了21万余元；经鉴定认定全部工程款（包括有争议和无争议部分）为24万元，原判判决支持了其中的21万元。
园林公司辩称，不同意实业公司的上诉请求，请求维持原判。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院二审认为，实业公司与园林公司虽然没有签订书面的绿化工程施工协议，但双方有口头绿化工程施工协议，应当认定该口头施工协议是有效的民事法律行为，双方均应按照约定的协议履行义务。园林公司已经按照实业公司的要求履行了义务，实业公司应当按照园林公司实际的施工投入的工程量及费用给付工程款，但按照园林公司提供的工程款结算总价，实业公司提出异议，经有关工程造价司法鉴定单位，依据实业公司的现场鉴证单为主要依据作出的鉴定结论为准。实业公司应当按照鉴定结果给付园林公司工程款为宜。关于实业公司主张园林公司的工程存在严重质量问题，不同意支付工程款问题。双方对该绿化工程没有签订书面协议，亦没有约定双方的违约责任，现实业公司主张由于园林公司所种植的水腊出现了大面积的死亡，但实业公司举不出证据，证明水腊的死亡原因是园林公司的责任，为此致使合同目的不能实现，应由园林公司承担违约责任没有事实及法律依据，故对实业公司的请求，不予支持。关于工程量、工程量的问题，园林公司按照实际的投入和人工费已结算出该工程量造价为x.87元，但实业公司提出异议，否认此工程款，在一审法院审理期间，委托了有关部门对该工程只依照实业公司提供的现场签证单为主要依据进行了工程造价鉴定（实际施工现场已不存在），故一审法院以此鉴定结论，判决实业公司给付园林公司工程款是可行的，至于实业公司不同意支付园林公司工程款是没有任何依据的，故对实业公司的请求不予支持。关于实业公司支付园林公司工程款利息问题，实业公司应当在园林公司已交付工程后给付工程款，虽然双方对工程款利息给付没有约定，但是按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件运用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”为此一审法院判决并无不当，对实业公司的请求，不予支持。综上所述，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7232元，由实业公司承担。
实业公司申请再审称，请求撤销原一、二审判决，改判驳回园林公司的诉讼请求。事实及理由如下：1、园林公司承揽的工程存在严重质量问题，致使合同目的不能实现，我公司不应支付工程款；2、关于工程量及价款的问题，原审我公司参加了鉴定，但不等于认可应当支付工程款，原审判决草坪的价格包括在工程款中与事实不符，2007年4月24日签证单路边石的安砌工程费不应由再审申请人承担；3、原判决我公司支付的利息无事实及法律依据；4、原判决由我公司承担90%的受理费和鉴定费，不符合公平原则；5、水腊的价格包括在工程款中与事实不符，实际上我方接收的是4000多平方米的草坪和一小某分水腊。
园林公司辩称，1、我方承揽的工程不存在质量问题，实业公司应支付工程款，并且工程款是以鉴定当中成活的草坪和水腊为准的；2、我方是根据2007年8月11日实业公司的紧急通知的要求改变设计铺草坪的，因此费用应由实业公司承担；3、2007年4月24日的签证单是双方认可的，是合同外增加的工程量的认可，我方对增加工程进行了施工并已完成，实业公司应给付工程款；4、根据相关法律规定，原判决从双方认可的交纳工程之时给付利息是正确的。
再审中，双方当事人对原判决认定的事实部分均没有异议，本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院再审认为，本案的争议焦点为实业公司应否向园林公
司支付工程款及利息的问题。关于本案的工程款造价问题，一审法院经园林公司的申请，已委托鉴定单位对本案的绿化工程造价进行鉴定。其结论为：“无争议的工程造价为x元，有争议项目的工程造价为x元。”原审判决对双方无争议的工程款予以支持；对双方有争议的部分只支持了其中的x元，具体如下：1、关于草坪：《鉴定报告》确认该部分造价为x元，原审庭审时实业公司承认在工程完工时实际的绿化工程包括成活的苗木和草坪，因此在双方对工程款未进行约定的情况下，应当以鉴定结论为准。再审时，实业公司对该部分工程款提出异议，但《鉴定报告》中记载：“园林公司提出在水腊没有成活的地方栽种了草坪，且实业公司对草坪种植的事实也承认，但实业公司提出该草坪是在没经其同意的情况下园林公司自行栽种的，因此对该项目不予认可。”另，根据实业公司于2007年8月10日对园林公司作出的“紧急通知”，该通知中明确要求园林公司对绿化工程进行整改，对未成活的水腊予以清除，并以草坪补齐，故园林公司是按照实业公司的要求种植草坪，为此增加的草坪工程费用，实业公司应当支付。2、关于2007年5月29日现场签证单项目：该签证单项目双方签字确认，因此该签证单涉及项目的人工费应当属于工程款，实业公司应当按照《鉴定报告》确认的数额7778元给付园林公司。3、关于2007年9月5日现场签证单项目：该签证单经双方签字确认，其涉及的项目应当属于工程的一部分，实业公司应按《鉴定报告》确认的1159元支付工程款。4、关于2007年4月24日现场签证单项目：该签证单双方签字确认，且其中明确“园两侧及广场南北边石维修（拆除）新建”，故部分工程款应按《鉴定报告》确认的3908元给付，至于实业公司提出园林公司仅对原有的路边石予以拆除，并非进行新建施工，但至今未向法庭提供任何证据证实其主张，故对其抗辩理由不予采信。综上，原审判决的工程款总额为x元，并无不当。
关于利息问题。虽然双方对工程款的给付期限未明确约定，但按照交易惯例，园林公司工程竣工后，实业公司理应及时支付工程款，但实业公司至今未给付任何工程款，应承担逾期给付的责任，即支付工程款的利息。关于利息的数额，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”本案中，双方对利息给付标准未约定，故原审判决按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，并无不当。
综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第（一）项、第一百八十六条之规定，判决如下：
维持本院[2010]沈中民二终字第X号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长邱丽华
审判员龙国华
代理审判员宋丽娜
二O一一年十二月十二日
书记员权红霞
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上
诉，维持原判；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证
据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁
定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
第一百八十六条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
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