辽宁省沈阳市中级人民法院
民事判决书
[2011]沈中民三终字第XXXX号
上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳XXXX房地产开发有限公司，
法定代表人：马XX，
委托代理人：陈XX，律师。
委托代理人：李X，律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳市XXXX门窗厂
法定代表人：郝XX
委托代理人：王X，男，汉族，住沈阳市X区X街
上诉人沈阳XXXX房地产开发有限公司因与被上诉人沈阳市XXXX门窗厂买卖合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市X区人民法院【2011】XX民三初字第XX号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由本院审判员曹岩担任审判长（主审），与代理审判员张维佳、李晓颖组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
沈阳市XXXX门窗厂在原审法院诉称，2009年9月8日与被告签订《塑钢窗工程安装合同》。由原告承揽x—AX号楼塑钢窗加工、制作并安装。原告按约定于2009年12月末之前完全履行了合同所规定的义务，现起诉来院，要求1、判令被告向原告交付抵顶工程款三处房屋（x号1—2—2、X号1—14—2、X号1—14—17）并为原告办理三处房屋产权登记过户手续，如果被告无法将三处房抵顶原告，则要求按当时合同约定的面积价格折抵现金，即（略）元。2、判令被告给付平开上悬窗户款每扇80元，共计1032扇，计x元。3、判令被告给付超出合同实际施工面积88平方米的费用，计x元。
沈阳XXXX房地产开发有限公司在原审法院辩称，原告的诉讼请求法院应当依法驳某。1、原告提出的第一项诉讼请求未达到履行期限，且无法实际履行，属于明显告诉错误。2、原告承揽的工程因未进行验收，存在严重质量问题，未提供复试报告，被告有权行使抗辩权。原告主张给付超出实际施工面积88平方米，窗户1032扇，合计工程款x元被告不予认可。3、原告主张延期付款违约金x元不成立。
沈阳XXXX房地产开发有限公司反诉称，判令被反诉人向反诉人支付逾期完工违约金及损失共计245万元，判令被反诉人向反诉人移交塑钢门窗全部手续，包括塑钢门窗检测手续及档案。
沈阳市XXXX门窗厂辩称，反诉原告的三项反诉请求没有任何事实及法律依据，请求人民法院驳某反诉人的反诉请求。
原审法院经审理查明，2009年9月8日，原、被告签订塑钢窗工程安装合同。原告承包被告开发的XXXX塑钢窗加工制作并安装。工程地点位于沈阳市X区X街X路，工程范围A1—A11塑钢门窗加工制作并负责安装。工程量为塑钢窗x平方米，单价273元每平方米，工程总造价273万元。另约定塑钢门窗面积以实际安装尺寸结算，平开上悬（含防误操作器，中间链条，中间锁，提扇器）每扇加80元，按实际安装数量结算。工程工期，原告进场后应随土建进度进行安装。付款方式，合同签订后三日内被告预付工程款的20%，即x元。乙方同时开具相同数额的辽宁增值税普通发票，窗框安装完毕时付至总工程款的10%，即x元。玻璃、窗扇安装至总工程量的一半时，付至总工程款的15%，即x元。剩余的50%工程款被告以七期住宅顶抵，乙方在XXXX确定房源为X号1—2—2，面积为110.51平方米，单价3781元。X号1—14—2，面积为129.73平方米，单价3781元。X号1—14—1，面积107.79平方米，单价3876元。折合后总房款合计为（略）元。被告没有实际履行用三处房屋抵顶工程款。
另查明，原告承包的塑钢门窗安装配套土建工程由被告发包他人施工，被告已给付原告工程款（略）元，现原告已按合同全部履行了安装义务，工程已交付使用。
上述事实，有双方当事人陈述，塑钢窗工程安装合同一份、形象进度报表复印件一份、原告进行安装的X号至X号楼全部工程量清单、申请函一份、照片一组、告知函一份、承诺书一份、工程告知函一份、原告向被告承诺工程进度表二份、形象进度报表二张、付款凭证一份、通知及业主保修通知单、违约金汇总表、商品合同、监理公司出具的证明、监理公司登记档案、监理日记等证据，经质证，在卷佐证。
原审法院认为，原、被告之间的塑钢窗工程安装合同系在平等、自愿基础上达成的，其内容不违反国家有关规定，依法有效，双方均应严格履行。原告提供一组有土建施工单位代表人签字的XXXX塑钢外窗工程量确认单已证明原告实际施工量为塑钢窗x平方米，平开上悬1032扇。被告对该组证据抗辩称没有经其单位确认，不具有效力，但不能提出相应证据予以反驳，又不主张对原告的施工量进行评估。故综合全案情况，本院对原告提供的该组证据予以采纳。依据该证据，可以认定原、被告施工合同的总价款为（x平×273元）+（1032扇×80）=（略）元。双方已确认被告给付工程款（略）元，被告尚欠原告工程款额为（略）元。原告同意从尚欠工程款中扣除总价款（（略）元）5%的质保金（待保质期满后主张权利），即x.20元，原告本次向被告主张的欠款额为（略）.80元。
关于被告反诉称要求原告向其支付逾期完工的违约金及赔偿损失共245万元一事，本院认为，原、被告在塑钢门窗工程安装合同中对工期约定只要求原告应随土建进度进行安装，没有约定准确的完工日期，被告虽提供了原告对工程期限的承诺，但不能证明原告拖延工期的具体天数，且被告又不能提供土建工程具备安装塑钢门窗条件后原告不能及时安装致使工期延误的证据，故被告要求原告承担逾期完工违约金及赔偿损失证据不足，本院不予支持。
关于被告反诉要求原告移交塑钢门窗全部手续，包括塑钢门窗检测报告及档案等事宜，依据合同规定，安装完工后原告向被告提交安装工程的相关手续是原告履行的附随义务，对此，被告的反诉主张本院应予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第二百五十一条之规定，判决如下：一、被告沈阳XXXX房地产开发有限公司给付原告沈阳市XXXX门窗厂尚欠工程款（略）.80元，于本判决发生法律效力后十日内给付；二、被告沈阳XXXX房地产开发有限公司自2010年1月1日起按中国人民银行工期贷款利率计算支付原告沈阳市XXXX门窗厂违约金，至本判决书生效时止；三、原告沈阳市XXXX门窗厂向被告沈阳XXXX房地产开发有限公司移交塑钢门窗检测报告及档案相关手续，于本判决发生法律效力后十日内给付；四、驳某、被告其它诉讼请求。案件受理费x元、保全费5000元、反诉费x元，计x元，由被告承担。
宣判后，沈阳XXXX房地产开发有限公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、一审法院认定事实错误，导致不公正判决。一审法院认定的工程款（略）.8元，其中x元未到给付期限，上诉人无义务支付。合同第10条第6项约定：“在甲方及监理验收合格，乙方提供技术档案给甲方后，甲方进行支付”。被上诉人未提供证据证明其承揽工程验收合格，而事实上，因被上诉人的原因并未进行验收。被上诉人也未向上诉人交付技术档案。因此该款不具备付款条件。一审法院认定的工程款（略）.8元中的x.8元认定错误。x.8元的工程款是被上诉人在一审中主张的增加工程量88平方米（x元）及平开上悬窗1032扇（x元）扣除百分之五保证金之和，该笔款项并未经上诉人及监理单位的确认，也未竣工验收进行工程决算，该数据对被上诉人不具有约束力，上诉人不予认可。一审法院认定的工程款（略）.8元中的x元上诉人拒绝给付。被上诉人依据土建进度作出的具体承诺于2009年11月20日安装完毕，而被上诉人未能合理安排生产安装及材料供应，将很短时间完成的工程逾期至2010年8月30日，逾期280天，根据合同约定每逾期一日，按照工程总款千分之一支付违约金近80余万元。应当在工程款中扣除。被上诉人承揽的工程因未进行验收未提供复试报告存在大量质量问题，上诉人有权行使先履行抗辩权，在被上诉人未支付违约金及对质量问题未进行修复前行使法定权利。2、一审法院严重损害上诉人的合法权益。一审法院认为：“原被告在塑钢门窗工程安装合同中对工期约定只要求原告应随土建进度进行安装，没有约定准确的完工日期，被告虽提供原告对工期承诺但不能证明原告拖延工期的具体天数，且被告又不能提供土建工程具体安装条件后原告不能及时安装致使工期延误的证据，故被告要求原告承担逾期完工违约金及赔偿损失依据不足，本院不予支持”的认定错误。被上诉人在2009年10月31日的承诺书明确承认工程已拖期造成项目装饰及其它工程拖期，证明被上诉人存在工期延误的事实，并且在有监理公司的证明佐证。合同约定乙方进场后应随土建进度进行安装。被上诉人是在2010年8月30日实际完工，延误约280天。被上诉人延误行为需向上诉人按照合同约定支付违约金，同时导致上诉人逾期向业主支付高额的违约金及承担其他损失，对于上诉人的损失，法院应予保护。合同第十条第4项约定房产折价款（略）元，应当按照该款计算给付被上诉人工程款。请求二审法院撤销原审法院判决第一、二、四项，依法改判驳某被上诉人的诉讼请求或发回重审。本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。
沈阳市XXXX门窗厂答辩称：原审法院认定事实清楚，适应法律正确，请求二审法院依法予以驳某。1、关于上诉人主张的x元欠款未到给付期限的问题，上诉人主张依据合同第10条6项的规定该款不应给付被上诉人不是事实。被上诉人在履行了义务后，上诉人均未按照合同第10条4-7款的约定履行，上诉人先行违约，上诉人的该主张不能成立。2、关于上诉人主张x.8元认定存在错误是不能成立的。被上诉人提交的《XXXX塑钢外窗工程量确定单》可知，被上诉人为上诉人所干的工程量，即门窗x平方木及平开内倒窗1032樘的数量，是经过上诉人所委托的项目土建方代表签字确认所得的工程总量，该份清单记载了被上诉人实际多加门窗88平方米及平开上悬窗1032樘的事实。3、关于上诉人主张被上诉人未按照合同约定时间内完成构成违约，被上诉人虽在承诺书中承认工程有拖期情况，但被上诉人也已征得了上诉人的同意，实际履行了双方间的门窗加工合同，因此，被上诉人并无违约行为，上诉人主张被上诉人违约没有事实依据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。另查明，上诉人与被上诉人签订的《塑钢窗工程安装合同》第九条工程工期：1、合同签订后，甲乙双方进行图纸会签。2、甲方提前三天通知乙方进入现场施工。3、乙方进场后应随土建进度进行安装，如因乙方原因造成工期延误，每延误一天扣除工程款的千分之一，如不具备施工条件工期相应顺延。第十二条违约责任约定：2、乙方非因不可抗力和甲方原因未能按合同规定的工期完工，则乙方应按实际竣工日期晚于合同规定的竣工日期，每逾期一日按工程总款的千分之一支付违约金，误期造成的间接损失按实际发生计算，从工程款中扣除。合同第十条第6项约定：在甲方及监理验收合格，乙方提供技术档案给甲方后，甲方支付一套房源（9#-14-1面积107.79平方米，单价3876元）房款合计：x元，乙方同时开具相同数额的辽宁省增值税普通发票。
2009年10月31日上诉人给被上诉人出具书面的《告知函》，称合同签订后，被上诉人施工过程中安装进度缓慢工程严重拖期，给上诉人造成整体竣工严重拖期，给我公司造成整体工程竣工严重拖期。要求2日内撤出假日蓝湾项目场地。上诉人同日给被上诉人发出《承诺书》承诺在现有的时间内，加班加点，在最短的时间组织好生产安装工程，保证完成任务。2009年12月18日上诉人给被上诉人出具书面的《工程告知函》，称合同签订后，被上诉人施工过程中安装进度缓慢工程严重拖期，给上诉人造成整体竣工严重拖期，给我公司造成整体工程竣工严重拖期。贵公司承诺马上调整生产计划保证质量按合同约定时间完成安装工程，但至今已接近两个月工程进度十分缓慢没有按合同约定完工，目前为止工程距离完工还很遥远，要求一周内完成公司承揽的塑钢窗安装所有工程，否则承担给我公司造成的一切经济损失等。2009年12月22日，上诉人给被上诉人发出通知，载明：贵公司承揽假日蓝湾A区塑钢窗安装工程，目前已接近收尾阶段。由于安装进度缓慢，窗框和玻璃均在低温条件下安装进行，楼宇内供暖后，由于热胀冷缩作用导致塑钢窗框型变形变裂及玻璃劈裂。故要求贵公司针对此隐患向我方提供解决该问题预案，内容包括处理技术措施、材料供应时间，维修人员安排及解决问题时间等。上诉人在2009年9月10日支付给被上诉人承揽费54万元、2009年11月13日给付27万元、2009年12月3日给付45.7万元，合计126.7万元。
XXXX门窗工程《形象进度表》载明在有监理工程师、施工单位负责人、项目负责人、工程部经理等在2010年6月2日签字确认窗扇玻璃封闭结束和在2010年8月30日确认A区X#--11#楼门窗扇玻璃全部封闭完。
沈阳市建研院工程事务所出具《证明》载明：沈阳XXXX房地产开发的假日蓝湾小区X区X栋楼（A1-A11）由我公司负责监理。在2009年9月30日前，A1-A9，AX号楼均已全部主体完工，AX号楼在2009年10月28日主体也已完工。X栋楼主体全部验收合格。
本院认为，上诉人沈阳XXXX房地产开发有限公司与被上诉人沈阳市XXXX门窗厂签订的《塑钢窗工程安装合同》是双方的真实意思表示，合法有效。上诉人与被上诉人之间均应当按照合同约定履行各自义务。合同约定工程范围为A区X-X号楼的塑钢门、窗加工制作并负责安装。上诉人按照合同约定履行加工安装塑钢门、窗的义务后，被上诉人应当按照合同约定支付相应的承揽加工费。
关于上诉人主张依照合同第十条第6项约定有x元未到给付条件，因此不应当给付被上诉人的问题，《塑钢窗工程安装合同》第十条第6项约定在甲方及监理验收合格，乙方提供技术档案给甲方后，甲方支付一套房源（9#-14-1面积107.79平方米，单价3876元）房款合计：x元。在本院审理中，上诉人陈述，被上诉人安装的塑钢、门窗已经实际交付使用。故原审法院判决由上诉人支付x元款项并无不当。上诉人该上诉请求本院不予支持。关于上诉人主张因被上诉人未能按照合同约定的期限履行合同义务，被上诉人应当按照延期一日支付工程总款额的千分之一的违约金和向业主支付的违约金合计245万元，工程款（略）.8元中的x元应当从该款项中扣除的问题，《塑钢窗工程安装合同》第九条工程工期的约定：被上诉人进场后应随土建进度进行安装，如因乙方原因造成工期延误，每延误一天扣除工程款的千分之一，如不具备施工条件工期相应顺延。从双方约定看虽然约定了计算违约金的标准，但未明确约定塑钢门、窗应当安装完毕的时间及期后亦未就安装完毕时间进行约定，因此不能确定被上诉人存在延期履行合同的违约行为，因此上诉人主张被上诉人支付延期完工违约金的请求不予支持。关于上诉人主张赔偿其应当向业主支付违约金，由于其未能提供相关已经发生赔偿的证据，因此该主张本院不予支持。关于上诉人主张x.8元的工程款是被上诉人在一审中主张的增加工程量88平方米（x元）及平开上悬窗1032扇（x元），被上诉人提交的证据不具有效力而不予支持的问题。被上诉人称，已经为上诉人工程安装平开上悬1032扇，从上诉人提交的《XXXX塑钢外窗工程量清单》和上诉人向本院提交的维修证据单中显示有被上诉人为上诉人安装了平开上悬窗扇，被上诉人不可能仅安装1扇2扇，应当是按照楼体整体安装。被上诉人为上诉人建筑的X栋楼安装塑钢门、窗，应当达到被上诉人主张的1032扇的上悬窗扇，按照合同约定，每扇为80元，合计价款为x元。由于上诉人承建的楼体已经交付实际使用，被上诉人无法进行清点，上诉人在本院审理期间又未能提供具体清点详情，因此，原审法院按照被上诉人提供的工程量清单认定1032扇并无不当。关于被上诉人主张的增加工程量88平方米的问题，被上诉人向法院提交的证据为土建施工单位的工程量的确认单，确认被上诉人完成的工程量已经超出合同约定的工程量为88平方米，对此上诉人并未能提供证据否定该证据所确定的数量。原审法院对此判决并无不当。关于上诉人称应当依据合同第十条第4项约定的房产折价款（略）元计算给付被上诉人工程款问题，合同第十条付款方式的第4项约定由房产抵顶合同工程款50%，由于上诉人未能按照合同约定向被上诉人交付房产，因此，应当按照合同约定的50%的工程款计算给付被上诉人工程款。上诉人的该项主张不能成立。
综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳某上诉，维持原判。
二审案件受理费x元，由上诉人沈阳XXXX房地产开发有限公司负担。
审判长曹岩
审判员金庆宝
代理审判员李晓颖
二0一一年十一月十七日
书记员贺菲
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项规定：
(一)原判认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳某上诉，维持原判决。
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