北京市第一中级人民法院
行政判决书
(2005)一中行初字第X号
原告邝某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人张毅文，广东信德盛律师事务所律师。
委托代理人高新，广东信德盛律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。
法定代表人侯某，主任。
委托代理人何某，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
委托代理人刘某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
第三人德士活有限公司，住所地香港特别行政区九龙观塘巧明街X号。
法定代表人谭某某，执行董事。
委托代理人乔冬生，北京远东律师事务所律师。
委托代理人孙树理，北京远东律师事务所律师。
原告邝某某不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会(简称商标评审委员会)于2004年10月10日做出的商评字(2004)第X号《关于第（略）号“苹果（略）”商标异议复审裁定书》(简称第X号裁定)，于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2005年1月18日受理后，依法组成合议庭并通知德士活有限公司(简称德士活公司)作为本案第三人参加诉讼，于2005年5月30日公开开庭进行了审理。原告邝某某的委托代理人张毅文、高新，被告商标评审委员会的委托代理人何某、刘某某，第三人德士活公司的委托代理人乔冬生、孙树理到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
商标评审委员会在第X号裁定中认定：德士活公司的牛仔服装商品早于20世纪90年代初就已进入中国大陆市场，“萍果牌”和“（略）及图”是德士活公司在其产品上长期使用的商标。自1993年开始，德士活公司通过特许经营的方式，在全国大中城市广泛开设专营店销售其牛仔服装，至90年代中期，“萍果牌”牛仔服装的销售网络已遍布全国，年销售额均达数亿港币。德士活公司采取多种方式对“萍果牌”、“（略）及图”商标进行了长期持续的宣传。通过对商品的广泛销售和宣传，德士活公司的“萍果牌”、“（略）及图”商标在牛仔服装商品上已为相关公众所熟知。综合上述事实，依据商标法第十四条的规定，可以认定德士活公司的“萍果牌”商标(注册号（略）)、“（略）及图”商标(注册号（略）)已成为驰名商标。
被异议商标由中文“苹果”和对应英文“（略）”构成，商标文字已与德士活公司的驰名商标“萍果牌”构成近似。其指定使用的商品提包滑扣、手提包拉链、鞋扣、吊带钩扣等为手提包、鞋和服装的配饰或配件产品，而手提包、背包、鞋等商品经常作为时装的配饰产品进行销售，鉴于“萍果牌”和“（略）及图”商标在服装商品上具有较高知名度，被异议商标在上述商品上使用易使消费者对商品来源发生误认，按照商标法第十三条第二款的规定，被异议商标在该商品上不应准予注册。
德士活公司在第26类服装饰扣等类似商品上在先注册了第（略）号“（略）及图”商标(简称引证商标一)，该商标在服装商品上与“萍果牌”商标长期共同使用，其苹果外形轮廓与牛仔裤腰相结合的特殊设计突出了德士活公司在牛仔服装商品上苹果的标识特征。因此，在服装及与服装密切关联的商品上引证商标一与“萍果牌”商标形成了相互对应关系，且这种关联已为消费者所接受。本案引证商标一指定使用的商品为服装服饰的配件商品，该商品与服装商品存在较密切的关联，在此类商品上被异议商标与引证商标一并存易使消费者对商品来源发生混淆，因此两商标已构成商标法第二十八条所指的类似商品上的近似商标。德士活公司在第26类非贵重金属制徽章、服装饰扣等商品上在先注册的第（略）号商标(简称引证商标二)为中部带有横杠的苹果图形，德士活公司提供的证据尚不足以证明该商标已成为德士活公司具有较强显著特征的标识，并为消费者熟知。作为普通的图形商标，其设计和表现形式具有自身的识别特征，虽然与被异议商标均以苹果为表现对象，但仅以此不足以认定二者易使消费者混淆，因此被异议商标与引证商标二未构成类似商品上的近似商标。
综上所述，依据商标法第十三条、第十四条、第二十八条、第三十三条、第三十四条第二款的规定，商标评审委员会裁定：德士活公司所提复审理由成立，被异议商标不予核准注册。
原告邝某某不服，向本院提起行政诉讼，其诉称：一、从客观上看，原告申请注册被异议商标，不存在复制、摹仿、翻译他人驰名商标的情形。原告的被异议商标在设计及表现形式上，具有显著性，便于识别。同时，被异议商标经过商标局专业人员的审查已初步审定并公告，且在第三人提起异议裁定申请后，经再次慎重审查，商标局仍然判定被异议商标符合商标法的规定，与第三人的在先权利不相冲突。二、从主观上看，原告申请被异议商标，不存在复制、摹仿、翻译他人驰名商标的故意。原告及其投资的公司自1995年起已合法注册了一系列以（略）为主题的商标，经近十年来的经营，已在同行业和消费者中取得了较高的知名度及认知度。上述商标与被异议商标构成系列商标，且申请时间远早于第三人驰名商标的认定，不存在复制、摹仿、翻译第三人驰名商标的主观故意。三、被异议商标与引证商标一存在明显区别，不构成类似商品上的近似商标。被异议商标为纯文字商标，而引证商标一为英文文字加图形商标，且二者英文文字亦不相同，故两商标具有显著区别，不构成近似商标。在第26类商品中，同时合法存在第（略）号“（略）及图”商标、第（略）号“（略）”商标及引证商标一等三个注册商标，并未存在消费者对商品来源发生混淆的情况，故被告认为被异议商标将导致消费者对商品的来源发生混淆，没有合理的依据。四、原告通过使用、注册（略）系列商标，已确立了在先权利。综上，被告做出的第X号裁定认定事实不清，适用法律错误，请求人民法院依法予以撤销。
被告商标评审委员会辩称：一、被异议商标由中文“苹果”和对应英文构成，其中中文是商标的主要部分。被异议商标中文与第三人驰名商标“萍果牌”近似，二者已构成近似商标。被异议商标已经商标局初审通过和异议裁定维持不是被告判断两商标是否构成近似的依据。二、商标法对驰名商标的保护，是基于驰名商标在市场上具有较高声誉和巨大的经济价值，为保护驰名商标所有人利益、维护公平竞争及消费者权益，对客观上可能利用驰名商标的知名度，误导公众的商标注册和使用行为给予禁止。因此，尽管是非类似商品，在被异议商标对第三人的驰名商标予以摹仿(并非刻意摹仿)，易使消费者发生混淆或误认的情况下，被异议商标即构成商标法第十三条中的禁止注册和使用的情形。同时，商标法第四十一条中关于对恶意注册的商标，驰名商标所有人请求撤销该商标的期限不受五年的限制。被异议商标不属于注册已满五年的商标，故原告关于其注册不具有恶意的理由不影响本案中对第三人驰名商标进行保护。三、判断是否为近似商标应以是否易使一般消费者对二者商品来源产生混淆误认为标准，在先商标的知名度是考虑因素之一。对于驰名商标，除从音形义上加以对比外，还应着重考虑普通消费者对该商标显著特征的认知情况。第三人的“萍果牌”和“（略）及图”商标长期共同使用，产生了较高的知名度，消费者经常将其称呼为“萍果牌”。因此，在与服装密切相关的商品上，被异议商标与之共存易产生误导作用，故二者已构成类似商品上的近似商标。综上，第X号裁定认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求人民法院予以维持。
第三人德士活公司述称：被告认定第三人在第25类商品上的“萍果牌”和“（略）及图”商标为驰名商标，被异议商标同第三人的驰名商标构成近似，进而依据商标法第十三条第二款的规定驳回被异议商标的注册是正确的。同时，被告认定被异议商标与引证商标一构成类似商品上的近似商标也是正确的。综上，第X号裁定认定事实清楚，适用法律正确，原告的起诉理由不能成立，请求人民法院维持该裁定。
本院经审理查明:
一、德士活公司申请注册、使用、宣传“萍果牌”和“（略）及图”商标以及在先注册引证商标的事实。
德士活制衣厂有限公司于1964年4月1日在香港成立，1973年7月23日变更公司名称为德士活公司。
1979年7月5日，德士活公司申请注册“萍果牌”商标，并于1981年7月15日被核准注册，有效期限已经续展至2011年7月14日，核定使用商品为第25类，服装，商标注册证号为第（略）号。
1994年4月20日德士活公司申请注册“（略）及图”商标，并于1996年2月7日被核准注册，有效期限至2006年2月6日，核定使用商品为第25类，服装，鞋，靴，帽，围巾，肩巾，披巾，袜，领带，皮带，软帽，商标注册证号为第（略）号。
自1986年以来，德士活公司先后在其使用的海报中突出地对“萍果牌”和“（略）及图”品牌产品进行宣传。自上世纪90年代中期，德士活公司陆续在北京市、上海市、南京市、广州市、福州市、昆明市等大中城市的地铁站、公共汽车站、过街天桥以及繁华路段设立醒目的户外广告牌，宣传“萍果牌”和“（略）及图”品牌产品。1995年出版的《东方航空》、《南方航空》登载了欢迎加入萍果店特许经营的广告。自1988年以来，德士活公司每年在电视台播出产品广告，范围遍及北京市、上海市、广东省、江苏省、云南省、福建省等省市。而且，德士活公司在此期间还在挂历、圣诞卡上宣传“萍果牌”和“（略）及图”品牌产品，并召开产品展示会增强消费者对其“萍果牌”和“（略）及图”品牌产品的关注程度。另外，德士活公司在对“萍果牌”进行宣传时一般同时对“（略）及图”商标进行宣传。
1994年4月20日，德士活公司申请注册“（略）及图”商标(即引证商标一)，1996年1月21日被核准注册，指定使用商品为第26类，非贵重金属制徽章、衣服上的装饰品、男服饰扣、男子服装用饰带、袖口扣、衣领别针、钮扣和钮扣饰品。有效期限自1996年1月21日至2006年1月20日，商标注册证号为第（略）号。
1996年1月11日，德士活公司申请注册“苹果图形”商标(即引证商标二)，1997年6月28日被核准注册，指定使用商品为第26类，非贵重金属制徽章、衣服上的装饰品、服装饰扣、服装用饰带、钮扣、领钩扣、拉链、补品扣、领带夹、衣领别针和钮扣饰品。有效期限自1997年6月28日至2007年6月27日，商标注册证号为第（略）号。
二、邝某某申请注册“苹果（略）”商标以及与此有关的情况。
1996年12月16日，邝某某向商标局申请注册“苹果（略）”商标(即被异议商标)，核定使用商品类别为第26类，提包滑扣、手提包拉链、鞋扣、吊带钩扣。该申请经初步审定刊登于第651期商标公告上，商标申请号为第（略）号。
1998年11月13日，德士活公司对被异议商标提出异议裁定申请。商标局受理后，于2001年2月22日做出[2001]商标异字第X号《关于第（略）号“苹果（略）”商标异议裁定书》，对被异议商标予以核准注册。德士活公司不服该裁定，于2001年3月30日向商标评审委员会提出异议复审裁定申请。商标评审委员会于2004年10月10日做出第X号裁定。
在本案庭审过程中，邝某某称其未收到异议复审裁定申请书、答辩通知书以及德士活公司提交的所有材料，其不知道存在复审程序，也未收到异议复审裁定书，在得知复审事宜后，其派人领取了第X号裁定。邝某某认为商标评审委员会在做出第X号裁定的过程中程序违法，但其认可第X号裁定中所列其姓名及地址是正确的。在庭审中，邝某某撤回了其存在在先权利的诉讼理由。
庭审结束后，商标评审委员会向本院提交了“审理程序问题的说明”，表示：商标评审委员会先后向邝某某邮寄了《答辩通知书》(内附《商标评审案件申请书》一份)、《审理人员告知书》及第X号裁定，均被邮局退回，商标评审委员会遂对上述文件进行了公告，分别刊登在《商标公告》总第796期、904期及960期上。邝某某于2005年1月6日委托广州市华南商标事务所有限公司夏少娟到国家工商行政管理总局通达商标服务中心领取了第X号裁定书。同时，商标评审委员会向本院提交了《答辩通知书》、《审理人员告知书》、总第796期、904期及960期《商标公告》、交寄大宗挂号函件存根、2003年8月21日及2004年10月11日交寄邮件被邮局退回的信封、邝某某给夏少娟的委托书及身份证等证据复印件。邝某某以书面形式对上述证据进行了质证。
上述事实有商标评审委员会做出的第X号裁定，被异议商标档案，引证商标一商标档案，引证商标二商标档案，第（略）号“萍果牌”商标商标档案、第（略）号“（略）及图”商标商标档案，“萍果牌”及“（略）及图”商标的广告牌照片复印件，德士活公司在中国的注册商标证复印件，德士活公司成立及变更的证明书和历年德士活公司的宣传介绍，德士活公司在中国使用的旗海、包装袋、包装物衣物配件，1986年至2002年德士活公司在中国使用的挂历、圣诞卡，1991年至2001年德士活公司在中国各地设置的户外广告牌，德士活公司在中国报刊刊登的广告，在国内电视台播放广告的播放记录单，德士活公司广告、推广活动有关的收费通知及有关的广告合约，1995年及2000年至2003年间在国内举行的“萍果牌”系列产品预展的照片及产品介绍，德士活公司异议复审裁定申请书，《答辩通知书》、《审理人员告知书》、总第796期、904期及960期商标公告、交寄大宗挂号函件存根、2003年8月21日及2004年10月11日交寄邮件被邮局退回的信封、邝某某给夏少娟的委托书及身份证以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为:
一、关于本案的法律适用问题。
《商标评审规则》第九十九条规定：对商标法修改决定于2001年12月1日施行前发生，属于修改后商标法第四条、第五条、第八条、第九条第一款、第十条第一款第(二)、(三)、(四)项、第十条第二款、第十一条、第十二条、第十三条、第十五条、第十六条、第二十四条、第二十五条、第三十一条所列举的情形，商标评审委员会在商标法修改决定施行后进行评审的，依据修改后商标法的相应规定进行评审；属于其他情形的，商标评审委员会适用修改前商标法的相应规定进行评审。最高人民法院法释[2002]X号《关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第五条就人民法院审理此类案件的法律适用也做了相同的规定。
德士活公司向商标评审委员会就被异议商标提出异议复审申请的时间发生于现行商标法实施之前，而商标评审委员会进行评审则在修改决定实施后，故应当依据上述规定执行。根据上述规定，本案所涉及的驰名商标的认定以及跨类保护的问题应适用现行商标法的规定，而对于被异议商标是否同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的问题则应适用修改前的商标法第十七条的规定。因此，商标评审委员会在审理本案时适用现行商标法第二十八条是错误的。但是，鉴于现行商标法第二十八条与修改前的商标法第十七条的规定内容相同，实质上未对第X号裁定的理由与结论带来影响，故本院仅在此指出，并予以纠正。
二、关于被告送达过程中是否存在程序违法的问题。
根据商标法实施条例第十一条的规定，商标局或者商标评审委员会的各种文件，可以通过邮寄、直接递交或者其他方式送达当事人。文件无法邮寄或者无法直接递交的，可以通过公告方式送达当事人，自公告发布之日起满30日，该文件视为已经送达。
本案中，被告先后向原告邮寄了《答辩通知书》、《商标评审案件审理人员告知书》以及第X号裁定，均被邮局退回。由于原告在开庭审理过程中承认第X号裁定中所列其姓名及地址是正确的，经本院核实其亦与被退回信件信封上的姓名及地址无异，故被告邮寄送达上述文件的程序并无不当。在邮寄方式无法送达的情况下，被告选择了公告送达的方式符合法律规定，上述针对第（略）号商标的文件被分别刊登在《商标公告》总第796期、904期及960期上，故被告公告送达的程序亦无不当。上述公告发布之日起满30日，上述文件视为已经送达原告。因此，被告送达程序符合法律规定，原告关于被告程序违法的主张不能成立，本院不予支持。
三、第（略）号“萍果牌”商标和第（略）号“（略）及图”商标是否应被认定为驰名商标。
依据我国商标法第十四条的规定，驰名商标的认定，应考虑相关公众对该商标的知晓程度、该商标使用的持续时间、该商标作为驰名商标受保护的记录以及该商标的任何某传工作的持续时间、程度和地理范围等因素。驰名商标的主张者负有举证责任。
从有关证据可以看出，德士活公司在国内使用“萍果牌”和“（略）及图”商标多年，特别是对“萍果牌”商标的使用已经有20多年时间。德士活公司自1986年以来先后在国内进行“萍果牌”和“（略）及图”商标的推广活动，在许多大中城市的繁华地段设立广告牌，在电视台等媒体上发布广告，并以宣传海报等其他多种形式宣传其“萍果牌”和“（略）及图”商标。“萍果牌”和“（略）及图”商标和相关服装类产品已在国内消费者和同行业中具有了较高的知名度，因此，“萍果牌”商标和“（略）及图”商标在被异议商标申请注册之前已经成为驰名商标。另外，鉴于德士活公司在对“萍果牌”进行宣传时一般同时对“（略）及图”商标进行宣传，故消费者在单独看到“萍果牌”商标或者“（略）及图”商标时一般会联想到另一个商标。
四、被异议商标的注册是否违反商标法第十三条第二款的规定。
我国商标法第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众、致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。根据上述规定，驰名商标注册人对驰名商标享有扩大保护的权利，即在特定条件下有权禁止他人在不相同或不相类似的商品上注册该商标并禁止他人使用。
结合本案事实，首先，被异议商标由中文“苹果”和英文“（略）”构成，其中中文是中国消费者的主要认知部分。被异议商标中文与第三人驰名商标“萍果牌”在读音、含义等方面均极为相似，已构成对“萍果牌”的摹仿，其英文“（略）”也仅仅是对“苹果”的简单翻译。被异议商标已被商标局初审通过和异议裁定维持不是判断两商标是否构成近似的依据，故原告以此为由主张客观上不存在摹仿他人商标的情形，不能成立，本院不予支持。
其次，商标法对驰名商标保护的目的在于对客观上可能利用驰名商标的知名度，误导公众的商标注册和使用行为予以禁止，而不以是否具有主观故意为必要条件。因此，原告关于其在先注册了一系列以（略）为主题的商标，不存在摹仿他人驰名商标的主观故意，故并未违反商标法第十三条第二款规定的主张不能成立，本院不予支持。
尽管被异议商标在第26类核定使用的商品与第三人在第25类上的驰名商标核定使用的商品是非类似商品，但客观上构成了对上述驰名商标的摹仿和翻译，易使消费者对商品来源发生混淆或误认，因此被异议商标违反了商标法第十三条第二款的规定，应予禁止注册和使用。
五、被异议商标的注册是否违反修改前的商标法第十七条的规定。
修改前的商标法第十七条(对应于现行商标法第二十八条)规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
从该规定的字面含义来看，其适用的主体只能是商标局，适用的对象是尚未核准注册或者初步审定的商标。但是，对于法律的理解，不应仅仅局限于法律规定的字面含义，应当结合立法目的综合理解。从该规定的立法本意看，凡是不符合商标法规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，均不应予以核准注册。因此，该规定除适用于商标局对商标注册申请的审查外，同样适用于商标异议复审案件的处理，可以作为商标评审委员会及人民法院撤销按照修改前商标法第十七条规定不应予以核准注册而已被注册商标的法律依据。
结合本案而言，尽管第三人在第26类服装饰扣等商品上注册的引证商标一的标识与前述第三人在第25类服装类商品上的驰名商标“（略）及图”商标的标识基本一致，消费者看到引证商标一时可能会联想到第三人在服装类商品上的驰名商标“萍果牌”。但是，鉴于：
1、第三人并没有在第26类商品上在先注册“萍果牌”商标，故德士活公司不能以“萍果牌”商标依据修改前商标法第十七条的规定主张权利。同时，消费者接受的“（略）及图”商标与“萍果牌”商标形成的对应关系是在第25类服装商品上，因此，被告认定引证商标一与驰名商标“萍果牌”形成了相互对应关系没有依据，本院不予支持。
2、第三人没有提交其在第26类商品上对引证商标一进行宣传的证据，换言之，消费者了解的“（略）及图”商标是使用在第25类服装类商品上，而不是第26类商品上。
3、被异议商标是中英文文字组合商标，其中文“苹果”对商标的呼叫产生了较大的影响。而引证商标一“（略）及图”商标中牛仔裤裤腰及裤兜图案及“（略）”文字对于消费者均能产生显著的视觉印象，同时“（略）”文字对引证商标一在呼叫上也能产生影响，即引证商标一并不必然被呼叫为萍果牌，故被异议商标与引证商标一相比差异比较显著，不易使消费者对产品来源发生混淆误认，因此二者未构成近似商标，被告在第X号裁定中认定错误，本院予以纠正。引证商标二为中部带有横杠的苹果图形商标，而被异议商标为文字商标，二者在设计和表现形式上具有明显差异，且第三人提供的证据尚不足以证明引证商标二成为其具有较强显著特征的标识，并为消费者所熟知。因此，被异议商标与引证商标二不易使消费者对商品的来源产生混淆，未构成类似商品上的近似商标。
基于上述理由，被异议商标的注册并未违反修改前商标法第十七条的规定，原告关于被异议商标与引证商标一、二均不构成类似商品上的近似商标的主张成立，本院予以支持。
综上，商标评审委员会在第X号裁定中认定事实基本清楚，适用法律虽有不当之处，但实质上并不影响该裁定的结论。邝某某起诉的被异议商标未违反商标法第十三条第二款规定的理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项之规定，本院判决如下：
维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会做出的商评字(2004)第X号《关于第（略）号“苹果（略）”商标异议复审裁定书》。
案件受理费1000元，由原告邝某某负担(已交纳)。
如不服本判决，原告邝某某、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起15日内，第三人德士活有限公司可在本判决书送达之日起30日内，向本院递交上诉状及副本，交纳上诉案件受理费1000元(开户行：中国工商银行北京分行黄楼支行；户名：北京市第一中级人民法院；帐户：（略）-48)，上诉于北京市高级人民法院。
审判长仪军
代理审判员江建中
人民陪审员吕良
二OO五年六月二十八日
书记员周云川
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